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法学研究从身份到契约之反思/王礼仁

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:03:10  浏览:8734   来源:法律资料网
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法学研究从身份到契约之反思——《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》别序

王礼仁


【正文】

  一般之序,载于著作之首。然因拙著于出版之际,诸事汇聚,忙不暇接,未及写序。 [1]为补其遗缺,乃另著文以言未尽之意,是为别序。

  德国著名社会学者滕尼斯教授,将人类社会之结合关系,分为“共同社会”与“利益社会”。日本身份法之父中川善之助教授,则将人类社会之结合关系,分为“本质的结合关系”与“目的的结合关系”。 [2]台湾地区学者戴氏《亲属法》将亲属之共同生活分为保族生活与经济生活。 [3] 无论是“共同社会”,还是“本质的结合关系”或“保族生活”,都是指身份社会或身份关系的结合,它是与“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活” 等财产关系相对应的社会关系,是一种本质的社会结合关系。 而“利益社会”、“目的的结合关系”或“经济生活”关系,则是一种利益结合关系或财产关系。目前,对于上述两种不同之社会结合关系,一般用身份关系与财产关系(或者身份关系与契约关系)加以区别表述。

  民法学上关于“身份”的范围,学者有不同认识,由于拙著将“身份” 的范围界定在亲属法范围内,故本文所说的“身份”,当然是亲属法范围内的“身份”。所谓法学研究从身份到契约,是指法学研究的一种变化过程。这种变化过程的基本特征,就是由重视身份法(亲属法)到重视契约法(财产法),乃至忽视身份法的研究过程。

  由于整个社会的进步是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约,则顺应了这一历史发展过程,应该说是无可非议的。问题是,法学研究是否符合这种社会运动的内部规律?是否与之同步?是否存在偏离其发展轨道的现象或顾此失彼?这些都值得反思。笔者认为,目前的法学研究,与这种社会运动的内部规律不相协调,在民法研究领域里,忽视或轻视身份法研究,使身份法研究过于冷落,就是最明显的表现。尽管身份法研究在过去,特别是改革开放30年中取得了长足成就(这已有多位教授写过综述性回顾文章,我不再赘述),但身份法研究与财产法相比,是落后的;与身份关系的社会需求,是不适应的。在一定意义上说,身份法的研究,远远不能满足现实生活的实际需要,与身份关系的地位和作用不相适应。

一、身份法研究现状令人堪忧

  目前,我国身份法研究的基本现状,有两个特征:一是整个民法研究领域(包括司法)的基本形势是重契约轻身份,即重财产法研究,轻身份法(亲属法)研究。二是在身份法领域也是重契约轻身份,即重身份财产研究,轻单纯身份关系研究。其具体表现为“两少一多”。

  (一)身份法出版物少

  在各种法学理论期刊中,很少刊载身份法研究文章,核心期刊刊载身份法研究文章更是凤毛麟角。我随手翻阅了2008年的《中国法学》、《法学研究》、《法学评论》、《中外法学》、《法商研究》等核心刊物,没有刊登一篇有关婚姻法的文章。在专著方面,研究亲属法的专著不多,有许多空白领域尚无人问津。至于研究单纯身份关系的专著更是空白。

  (二)身份法研究学者少

  由于我国没有完整统一的民法典,婚姻法与其它民事法律规范在立法上的分离现象,可能在客观上一定程度地影响了民事法学的整体研究水平,造成了学术研究的分离(亲属法与其他民法分离)现象。又加之日益发达的商品经济影响,更加剧了财产法与身份法研究不平衡的距离。研究民法(狭义)者,不研究亲属法,民法研究存在严重的偏科现象。除长期研究亲属法的一些学者外,多数民法学者不研究亲属法。大多数民法学者,没有亲属法专著或论文,甚至有些民法学者对亲属法还是一个盲点,包括一些知名学者,在一些重要刊物或新闻媒体上,也常常发表错误观点。诸如亲子关系不能推定;民法上的欺诈等无效民事行为,完全可以直接适用婚姻等身份行为;甚至还有学者连人事诉讼最基本的特点和规律都不了解,著文建议取消离婚调解制度。凡此种种,不胜枚举。

  整个社会的运动是一个由身份到契约的运动,法学研究从身份到契约(重契约轻身份),是世界范围内的一个共性,但像我国大陆如此轻视身份法的现象,尚不多见。在我国台湾,研究亲属法学者众多,不仅有戴氏三代研究亲属法者,还有史尚宽、王泽鉴等一批 “全才” 型民法学者。我国大陆民法学界,虽有“全才”型民法学者,如长期从事亲属法以外学科研究的学者杨立新教授、余延满教授亦有亲属法专著。但像史尚宽、王泽鉴这样熟谙财产法与身份法的大师级民法学者,还是不多。在外国民法学者中,偏科现象也没有我国如此严重。大凡一些知名学者,对财产法与身份法,均有比较全面的研究。如德国学者迪特尔·梅迪库斯的《德国民法总论》、卡尔·拉伦茨的《德国民法通论》,都有关于亲属法的精辟论述。我国学者在研究民法总则的专著中,则少有提及亲属法者,民法总则几乎成为单纯的财产法总则。

  学术研究自由,无可非议。但重财产法,轻身份法,使亲属法轻到不可再轻的地步,其背后原因,值得反思。

  (三)身份案件审判问题多

  不仅出版业、学者对身份法研究不重视,司法界包括最高人民法院对身份法的研究也不够。在最高人民法院多年的科研项目中,一直没有关于婚姻家庭方面的调研课题。在整个司法领域也存在轻身份法,重财产法的现象。因而,婚姻等身份案件的审判质量不高,问题很多。

  我对本市近年的二审婚姻案件进行了分析,竟然发现有80%的上诉婚姻案件,属于“问题案件”。也就是说,有80%的上诉婚姻案件在审判程序或处理结果上存在问题。 [4]当然,这些“问题婚姻案”,并非都是错案,主要是程序上和实体处理上存在不同程度的瑕疵。而其中最普遍、最突出的问题,又主要表现在两个方面:一是在审判程序上,将婚姻等身份关系诉讼完全等同于一般财产诉讼,忽视其人事诉讼的特点;二是将民法总则的有关原则,完全适用于婚姻等身份案件。此外,适用婚姻法本身也存在不少问题。这些问题,具体表现在如下几个方面:

  1、将婚姻诉讼等同于一般财产诉讼,忽视人事诉讼色彩

  不少法官不知道有什么是“人事诉讼”,在处理婚姻案件时,根本没有区分财产诉讼与人事诉讼,将身份关系诉讼等同于一般财产诉讼,最突出的表现就是忽视婚姻案件职权主义诉讼的特点或色彩。

  (1)法官不依职权收集证据,完全依靠当事人举证定案

  具体表现在:其一,在证据收集上,一律实行一般诉讼的谁主张,谁举证原则,把举证责任完全推给当事人。对于该依职权主动调查的婚姻事实,不依职权主动调查,完全凭当事人的举证材料定案。其二,对庭审中涉及的重要婚姻事实,则往往以当事人没有提供证据证明而否认。对案件的真实事实或真正的离婚原因,没有揭示;对潜在的矛盾没有解决。其三,对于婚姻案件中的举证期限,也死抠一般诉讼的“证据失权”制度,对于超过举证期限的证据,大都以“证据失权”为由,不予采纳。还有的认为,一审没有提出的婚姻事实或证据,二审不能提出。其四,对于当事人要求法官调查的证据,也以不属于职权调查范围为由,不予调查。如对婚姻有效与无效不调查;对婚姻成立或不成立不调查;对一方提出另一方有重婚或同居的事实不调查;对一方是否遭受家庭暴力或虐待不调查;对一方提出另一方有婚外情的事实或线索,更不调查和核对;等等。

  由于一切全凭当事人举证定案,不仅导致许多案件都以当事人的证据不力而不予认定。还有不少离婚判决,完全依靠两、三张纸的开庭笔录定案,或者以当事人提供的几个很单薄的证据定案。有的离婚案件,甚至简短的离谱。比如一个离婚判决的事实部分,不到150个字(最短的只有122个字),竟然就解决一个三、五年,甚至几十年的婚姻。

  (2)法官不斟酌当事人未提出之事实,对自认、认诺等处理存在问题

  最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》规定了一般诉讼程序中的自认等有关诉讼规则,不适用于身份关系诉讼。但对“认诺”、“不争事实”如何认定和处理,没有规定。在婚姻案件中,法院能否斟酌当事人未提出之事实,也没有规定。司法实践中,不仅在自认的适用上仍存在不少问题。对于“认诺”、“不争事实”的认定和处理,基本上是按照处理财产案件的规则处理的。法官对于当事人未提出之事实更未加斟酌。如婚姻是否有效与无效或成立与不成立的事实,只要当事人没有提出,法官都不加斟酌或考虑。
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福建省人民政府关于印发《福建省人民政府关于拍卖全民所有制小型企业的暂行规定》的通知

福建省政府


福建省人民政府关于印发《福建省人民政府关于拍卖全民所有制小型企业的暂行规定》的通知
福建省政府



为适应当前经济形势发展和企业深化改革的需要,省体改委会同有关部门制定了《福建省人民政府关于拍卖全民所有制小型企业的暂行规定》,现经省政府同意,印发给你们,请遵照执行。
由于这是一项新的工作,因此要求你们在实践中不断总结经验,进一步完善本暂行规定。执行中出现的新情况、新问题,可迳与省体改委联系。

福建省人民政府关于拍卖全民所有制小型企业的暂行规定
第一条 为适应社会主义初级阶段商品经济发展的需要,有利于调整企业所有制结构,优化产业结构、产品结构和企业组织结构,实现生产要素的合理组合和配置,提高企业经济效益,促进社会生产力的发展,特制定本暂行规定。
第二条 全民所有制小型企业(以下简称小企业)生产经营用的厂房、店面、机器设备、盘存物资、商标、专利等资产及工业产权,均可向社会公开拍卖。
第三条 小企业的拍卖权属于国家。拍卖小企业,由主管部门提出,报当地国有资产管理局或当地政府委托的管理部门批准。
第四条 拍卖小企业,必须本着公开、公正、竞争的原则,发挥市场机制的作用,通过公开招标择优确定购买者。
第五条 参加投标购买的,可以是全民所有制企业、城乡集体所有制企业、各种形式的联营企业及企业集团、“三资”企业、私营企业或个人。
境外客商(包括境内“三资”企业的外商)购买小企业,按福建省人民政府闽政〔1988〕30号《关于向境外客商让售全民所有制小型工业企业的暂行规定》办理。
第六条 确定拍卖的小企业,在拍卖前主管部门须对企业的财产、债权、债务等进行全面清理,经审计事务所对企业进行审计验证后,会同财税、银行、房产、土地、劳动、工商行政管理等有关部门,做好拍卖企业的资产评估工作。
第七条 拍卖小企业涉及房管部门直管的公房,拍卖前必须向当地房管部门申请审验产权,经审查确认产权归属无误的,可一并拍卖。拍卖成交后,买方应在一个月内持所有证件,向房管部门登记产权领取房屋所有权证。
第八条 拍卖企业的标底价格,可按企业资产现值重新作价,综合考虑行业特点、地理环境、职工安置等诸因素确定。
第九条 被拍卖企业的土地所有权属于国家,企业或个人均无权让售。但可同时实行土地使用权的有期有偿转让,并须依法向当地土地管理部门办理转让手续。
第十条 拍卖成交后,买卖双方要签订合同或协议,并进行公证。合同或协议内容包括企业概况、拍卖项目和价格、付款方式、原债权债务处理、职工安置办法以及其他有关事项。
拍卖合同或协议生效后,买卖双方应按规定持有关文件、证件向原工商行政管理登记机关办理歇业、变更登记或开业登记手续。
第十一条 小企业拍卖后,购买者应在合同或协议规定的期限内,按规定的方式支付款项,原则上应一次付清购买资金,确有困难的,经卖方同意,由具有经济偿还能力的企业担保后,可分期付款,时限不得超过两年,欠交部分必须按银行同档次贷款利率支付利息。但成交时的付款额
,工业不得低于50%,商业不得低于70%。
第十二条 被拍卖企业的职工,被买方聘用的,其工资、奖金和各项补贴,按买方企业分配制度执行,其全民所有制身份不变,连续计算工龄,并由买方按有关规定分别向当地社会劳动保险公司和劳动服务公司缴交退休统筹基金和待业保险基金。
第十三条 被拍卖企业的职工,未被买方聘用的,要由原企业主管部门会同劳动部门采取多种途径,给予妥善安置。职工在待业期间的生活救济费,从卖方的拍卖收入中,根据待聘职工总数和待业职工享受待业救济金的标准计算数额,交由当地劳动服务公司,按有关规定发给。
第十四条 被买方聘用的原企业职工,聘用后又被辞退的,按待业处理,由劳动部门和劳务市场帮助就业或自谋职业。在待业期间,按省政府闽政〔1986〕75号文件规定,发给待业救济金。
第十五条 拍卖企业的收入,除优先拨付拍卖费用及土地使用权转让和属于房管部门直管公房的价款,分别交当地财政和房产管理部门外,应先提取各项必需的职工安置费用,再偿还欠交的国家税款和银行贷款等债务,其余部分按财务隶属关系上交财政,由当地政府根据产业政策,专
项有偿地用于扩大再生产的投资。
第十六条 本暂行规定由省体改委负责解释。
第十七条 本暂行规定自公布之日起施行。



1988年9月28日

江苏省政府办公厅关于印发江苏省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法的通知

江苏省人民政府办公厅


苏政办发〔2006〕43号
  
江苏省政府办公厅关于印发江苏省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法的通知

各市、县人民政府,省各委、办、厅、局,省各直属单位:
  《江苏省非物质文化遗产代表作申报评定暂行办法》已经省政府批准,现印发给你们,请认真贯彻执行。
  非物质文化遗产是中华民族智慧与文明的结晶,是十分珍贵的文化资源。保护和利用好非物质文化遗产,是落实科学发展观、实现经济社会全面协调可持续发展的必然要求。江苏历史悠久,文化底蕴深厚,拥有丰富的非物质文化遗产。多年来省委省政府在加强非物质文化遗产保护方面采取了一系列措施,取得了良好成效。同时,也要清醒地看到,我省非物质文化遗产保护工作还存在薄弱环节和问题。一些依靠口授和行为传承的文化遗产正在失传,有的传统技艺濒临消亡,不少珍贵实物与资料遭到破坏或流失,随意滥用和过度开发非物质文化遗产现象时有发生。加强我省非物质文化遗产保护刻不容缓。各地各部门要充分认识保护非物质文化遗产的重要性和紧迫性,进一步增强责任感和使命感,坚持保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展的指导方针,贯彻政府主导、社会参与,明确职责、形成合力,长远规划、分步实施,点面结合、讲求实效的工作原则,建立健全非物质文化遗产保护制度,使我省珍贵、濒危并具有历史、文化和科学价值的非物质文化遗产得到有效保护、传承和发扬,为建设文化大省、实现“两个率先”作出贡献。

  

  二○○六年六月九日
  

  江苏省非物质文化遗产代表作
  申报评定暂行办法

  为加强非物质文化遗产保护工作,根据《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》(国办发[2005]18号),结合我省实际,制定本办法。

  第一章 申报范围

  第一条 非物质文化遗产是各族人民世代相承、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式和文化空间。可分为两大类:
  (一)传统的文化表现形式,如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能等;
  (二)文化空间,即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所,兼具空间性和时间性。
  第二条 申请列入江苏省非物质文化遗产代表作名录的范围主要包括:
  (一)口头传统,包括作为文化载体的语言,如神话、传说、故事、歌谣等民间文学(口头文学);
  (二)传统表演艺术,包括传统音乐、舞蹈、美术、戏曲、曲艺、杂技等;
  (三)民俗活动、礼仪、节庆;
  (四)有关自然界、宇宙和社会的民间传统知识和实践,包括天文、地理、历法、气象、农业、生态环境、养生医疗等;
  (五)传统手工艺术和技能,包括制造、建筑、织染、印刷等;
  (六)与上述表现形式相关的文化空间。

  第二章 申报要求

  第三条 江苏省非物质文化遗产代表作的申报项目,应是具有突出价值的民间传统文化表现形式或文化空间;或在非物质文化遗产中具有典型意义;或在历史、艺术、民族学、民俗学、社会学、人类学、语言学及文学等方面具有重要价值。
  具体评审标准如下:
  (一)具有展现江苏传统文化和民族民间文化创造力、维系江苏文化传承性的突出价值;
  (二)扎根于相关社区的文化传统,世代相传,具有鲜明的地方特色;
  (三)具有促进中华民族文化认同、增强社会凝聚力、增进民族团结和社会稳定的作用,是文化交流的重要纽带;
  (四)出色运用传统民间工艺技能和经验,体现高超的技艺水平;
  (五)具有见证中华民族活的文化传统的独特价值;
  (六)对维系优秀民族文化传承具有重要意义,同时因社会变革或缺乏保护措施而面临消失的危险。
  第四条 申报项目须提出切实可行的十年保护计划,并承诺采取相应的保护措施。这些措施主要包括:
  (一)建档:通过搜集、记录、分类、编目等方式,为申报项目建立完整的档案;
  (二)保存:采用文字、录音、录像、数字化多媒体等手段,对保护对象进行真实、全面、系统的记录,并积极搜集有关实物资料,选定有关机构妥善保存并合理利用;
  (三)传承:通过社会教育和学校教育等途径,使该项非物质文化遗产的传承后继有人,能够继续作为活的文化传统在相关社区尤其是青少年中得到继承和发扬;
  (四)传播:利用展览、观摩、培训、研讨、节日活动等形式,通过大众传媒和互联网的宣传,加深公众对该项遗产的了解和认识,促进社会共享;
  (五)保护:采取有效的具体措施,保证该项遗产及其智力成果得到保存、传承和发展,保护该项遗产的传承人(团体)对其世代相传的文化表现形式和文化空间所享有的权益,尤其要防止对非物质文化遗产的误解、歪曲或滥用。
  第五条 申报江苏省非物质文化遗产代表作须提交以下材料:
  (一)申请报告:对申请项目的名称、申报者、申报目的和意义进行说明;
  (二)项目申报书:对申报项目的历史、现状、价值、代表性传承人和濒危状况等进行说明;
  (三)保护计划:对未来十年的保护目标、措施、步骤和管理机制等进行说明;
  (四)其他有助于说明申报项目的必要材料。

  第三章 申报主体

  第六条 江苏境内的公民、企事业单位、社会组织等,均可向所在行政区域文化行政部门提出项目申请,由受理的文化行政部门逐级上报。申报主体不是申报项目传承人(团体)的,应获得申报项目传承人(团体)的授权。
  第七条 传承于不同地区并为不同社区、群体所共享的同类项目,可联合申报,且提交各方同意联合申报的协议书。

  第四章 申报程序和评审办法

  第八条 建立江苏省非物质文化遗产保护工作厅际联席会议制度,统一协调解决非物质文化遗产保护工作中的重大问题,并负责江苏省非物质文化遗产代表作的申报评定工作。厅际联席会议由省文化厅、发展改革委、教育厅、民政厅、财政厅、建设厅、宗教局、旅游局、文物局组成,省文化厅负责召集,厅际联席会议办公室设在省文化厅。
  第九条 省辖市文化行政部门对本行政区域内的申报项目进行汇总、筛选,经同级人民政府核定后,向厅际联席会议办公室提出申报。省直属单位可直接向厅际联席会议办公室提出申报。
  第十条 厅际联席会议办公室对申报材料进行初审,将合格的申报材料提交评审委员会。
  第十一条 评审委员会由省文化行政部门有关负责同志和相关领域的专家组成,承担省级非物质文化遗产代表作的评审和专业咨询。评审委员会设主任一名、副主任若干名,主任由省文化行政部门有关负责同志担任。
  第十二条 评审委员会根据本办法第三条、第四条的规定进行评审,提出江苏省非物质文化遗产代表作推荐项目,提交厅际联席会议办公室。评审工作应坚持科学、民主、公正的原则。
  第十三条 厅际联席会议办公室通过媒体对江苏省非物质文化遗产代表作推荐项目进行社会公示,公示期30天。
  第十四条 厅际联席会议办公室根据评审委员会的评审意见和公示结果,拟订入选江苏省非物质文化遗产代表作名录名单,经厅际联席会议审核同意后,上报省政府批准、公布。
  第十五条 省政府每两年批准并公布一次江苏省非物质文化遗产代表作名录。


  第五章 管理和监督

  第十六条 各级政府和有关部门要高度重视非物质文化遗产代表作申报评定工作。对入选项目要加大扶持力度;对入选项目的代表性传人要有计划地提供资助,鼓励和支持开展传习活动。
  第十七条 申报主体必须履行其保护计划中的各项承诺,按年度向厅际联席会议办公室提交实施情况报告。
  第十八条 厅际联席会议办公室组织专家对列入江苏省非物质文化遗产代表作名录的项目进行定期评估、检查和监督。对严格执行保护工作计划、工作成绩突出的,给予表彰奖励;对未履行保护承诺、出现问题的,视不同程度给予警告、严重警告直至除名处理。

  第六章 附 则

  第十九条 本《暂行办法》由厅际联席会议办公室负责解释。
  第二十条 本《暂行办法》自下发之日起施行。