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葫芦岛市依法行政规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 20:35:39  浏览:9352   来源:法律资料网
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葫芦岛市依法行政规定

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市依法行政规定



葫芦岛市人民政府令

                 第2号

现发布《葫芦岛市依法行政规定》,自发布之日起施行。



             葫芦岛市依法行政规定



 第一条 为全面推进全市的依法行政进程,有效监督行政执法机关依法行使职权,保证行政执法活动实现规范化、程序化管理,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》和《辽宁省行政执法监督规定》等有关法律、法规和规章的规定,结合我市实际,制定本规定。

 第二条 本规定所称依法行政,是指行使国家行政权力的各级行政机关及其行政执法人员必须依照法律、法规、规章规定的权限和程序行使行政职权,并对其实施的行政行为承担相应的法律责任。

 第三条 本规定适用于我市各级行政执法机关。

 第四条 本规定所指行政执法机关,包括各级人民政府及其所属行政执法部门、法律法规授权具有管理公共事务职能的组织和依法受行政机关委托管理公共事务的事业组织。

 第五条 本规定所称行政行为,是指行政机关依法履行行政职责的行为,包括抽象行政行为和具体行政行为。

 第六条 抽象行政行为,是指行政机关依照法律、法规、规章的规定,针对不特定事项设定权利、义务而制定的具有普遍约束力的行为规则的行为。

 第七条 具体行政行为是指行政机关就特定的人和事作出的具体的可以直接影响相对人权利、义务的行为,包括:
 (一)依法颁发或拒绝颁发许可证、执照的行为;
 (二)依法免除或改变相对人法定义务,确认权利、权利能力或法律事实的行为;
 (三)依法要求相对人履行义务或剥夺相对人权利、权利能力的行为;
 (四)依法对相对人实施监督检查的行为;
 (五)依法发给或拒绝发给抚恤金、社会保障金或最低生活保障费的行为;
 (六)依法采取行政强制措施的行为;
 (七)其他影响相对人人身权、财产权、受教育权的行为。

 第八条 依法行政工作实行市长、县(市)区长负责制。
 市人民政府统一领导全市的依法行政工作,并对市政府所属执法部门和县级人民政府的依法行政工作实施监督。
 县级人民政府领导本辖区内的依法行政工作,并对所属部门和下级政府的依法行政工作实施监督。各级人民政府所属部门在本级人民政府领导下,负责依法行政工作的具体事项,并对本系统和所属机构的依法行政工作实施监督。

 第九条 各级人民政府法制机构是本级人民政府实施依法行政工作的办事机构,在本级人民政府领导下对本级和下级依法行政的各项法制工作实施监督、检查、指导,各行政执法部门应在本级政府法制机构指导、监督下,依法履行职责。市、县(市)、区人民政府法制机构负责人列席本级人民政府常务会议和涉及行政执法事项的市、县(市)、区长办公会议。各部门法制机构负责人参加本部门涉及行政执法事项的办公会议。
 各级人民政府及所属部门法制机构应为本级人民政府及本部门的重大决策提出建议,提供法律依据,承担政府和本部门依法行政的规划、协调、服务和法律顾问工作。

 第十条 各级人民政府和所属部门应接受本级人民代表大会及其常务委员会的监督,定期向本级人民代表大会及其常务委员会报告依法行政工:作的情况,及时办结本纺人民代表大会及其常务委员会转来的议案。
第十一条 依法行政应遵循公正、公开、及时、便民和有法必依、执法必严、违法必究的原则。

 第十二条 各行政执法机关法机关应按依法行政的要,结合本单位执法业务,建立行政执法责任制、公示制、错案追究制、行政执法投诉制、重大行政处理决定备案制等行政执法监督制度。 第十三条 制定规范性文件必须符合下列要求:
 (一)规范的内容不得与现行法律、法规、规章相抵触;
 (二)设定行政权力和相对人的义务(行政许可、确认、集资、收费、行政处罚等),必须有法律、法规、规章为依据,不得超越法定权限;
 (三)规范性文件设定的内容必须符合本地区、本部门实际,具有可行性。

 第十四条 制定规范性文件应按照下列程序办理:
 (一)市、县(市)、区人民政府法制机构应围绕国家和省政府确定的年度立法重点,结合本地实际,编制年度制发规范性文件计划,报本级人民政府批准后实施;
 (二)起草规范性文件,必须在政府或部门法制机构指导、组织下进行,并须经过认真调研论证;
 (三)涉及广大公民权利、义务的重要规范性文件,应由政府法制机构直接组织起草;
 (四)涉及两个以上部门权限的,应依法协调,充分征求相关各部门意见;
 (五)由市政府发布的规范性文件,代拟部门在稿件草成后,必须先送政府法制机构审核修改后方可报政府常务会议审定。规范性文件文稿由市长签发。.
 规范性文件应公开发布。以政府令发布的在本地区报刊公布,一般规范性文件以政府文件发布施行。

 第十五条 实行规范性文件备案管理制度,各行政机.关制定的规范性文件应及时报送备案。规范性文件自发布.之日起10日内按下列规定报上级行政机关备案:
 (一)下级人民政府制定的规范性文件,报上一级人民.政府备案;
 (二)政府所属部门制定的规范性文件,报本级人民政.府和上级行政主管部门备案。
 第十六条市、县两级人民政府法制机构、市人民政府毒所属部门法制机构,负责规范性文件的备案审查和管理工作。

 第十七条 各行政机关应定期对本机关发布的规范性1文件进行清理,对不适应经济和社会发展需要及调整期已过的规范性文件应及时修订或废止。

 第十八条 公民、法人和其他组织认为规范性文件不适当的,可以向审查管理规范性文件备案的机构提出意见。
 第十九条 实行行政执法责任制和评议考核制。各行政执法机关应明确执法依据、规范执法程序、分解执法责任,保证行政执法活动合法、公正、有序。

 第二十条 各级人民政府应对所属部门和下级人民政府实行执法责任制情况进行考评,并纳入目标管理。考评结果作为考核部门负责人政绩的重要内容。
 行政执法部门法制机构对本部门的执法机构和执法人员的执法情况进行考评,考评结果作为对行政执法人员奖惩、晋级的基本依据。

 第二十一条 实行行政执法公示制度。各行政机关应依法规范行政执法行为,将本机关的执法职责、内容、程序、标准、期限及责任追究、监督形式等公开,接受社会监督。

 第二十二条 实行行政执法检查制度。各级人民政府应定期对下级人民政府和本级人民政府所属工作部门执法情况进行检查。各级人民政府所属部门应定期对本部门、本系统的执法情况进行检查。
 行政执法检查由各级政府及其所属部门法制机构组织实施。

 第二十三条 各级人民政府法制机构应于每年年初,结合本地区实际情况,确定行政执法检查的重点,拟定年度行政执法检查计划,报本级人民政府批准后组织实施。

 第二十四条 各级人民政府法制机构对本级政府所属部门和下级人民政府实施行政执法检查,有权调阅有关行政机关的行政执法案卷和其他有关材料。

 第二十五条 政府法制机构对行政执法检查中发现的下列问题,经审查确认后报本级人民政府责令改正或直接予以纠正:
 (一)规范性文件违背法律、法规、规章的;
 (二)违法设立行政执法机构的;
 (三)拒不履行法定职责的;
 (四)无法定依据、违反法定程序作出处理决定或有其他违法、不当行为的c政府所属部门法制机构对本部门、本系统进行执法检查中发现的问题,经审查确认后,参照上款规定报本部门处理。

 第二十六条 实行重大行政处理决定备案制度。各级人民政府及其所属部门或组织作出的责令停产停业、吊销证照、对公民罚没1000元以上、对个体经营业者罚没2000元以上、对法人或其他组织罚没1万元以上、查封或扣押财产1万元以上、行政拘留、劳动教养等行政处理决定的,应于作出决定后10日内报送本级或上一级政府备案。

 第二十七条 实行违法行政行为即时监察制度。政府法制机构对政府所属各行政执法部门及其执法机构的执法活动即时进行监督查处,对事实清楚、指证确凿的直接查处,并作出决定;对需要词查取证的复杂案件,可责成有关部门立案查处,有关部门立案查处后应将查处情况回告政府法制机构;重大的行政违法案件,法制机构可直接立案查处。 第二十八条 实行行政执法投诉制度。公民、法人和其他组织对行政执法机关或行政执法人员在行政执法活动中,有下列行为之一的,可以通过投诉电话或写信、来访等方式向政府或部门法制机构投诉:
 (一)不依法履行法定职责的;
 (二)行政处罚行为不合法的;
 (三)行政强制措施不合法的;
 (四)行政许可不合法的;
 (五)行政收费不合法的;
 (六)行政执法人员执法时不依法出示执法证件的;
 (七)行政执法机关或行政执法人员在执法中有其他违法行为或当事人认为行政执法中侵犯其合法权益的。

 第二十九条 政府或部门法制机构经调查核实,投诉反映情况属实的,应责令有关部门立即改正。对拒不改正的,由市、县两级人民政府或市人民政府所属部门予以纠正。

 第三十条 法制机构办理行政执法投诉的期限为15天;情况复杂需延长时间的,经政府法制机构负责人批准可适当延长,但一般不超过30天。
 案件办结后,应于7日内将办理的结果告之投诉人。

 第三十一条 县级人民政府法制机构和市人民政府所属部门法制机构每半年应向市人民政府法制办公室报告一次办理行政执法投诉案件的综合情况。

 第三十二条 实行行政执法证件统一管理制度。具备执法主体资格的各级行政机关执法人员应申领省人民政府统一颁发的行政执法证件。各级人民政府法制机构应按省人民政府的要求,搞好申领行政执法证件人员的资格审查、行政执法业务培训和考试考核,并随时对持证人员执法情况进行抽查。

 第三十三条 行政执法人员必须持证上岗,实施行政处罚时必须出示执法证件。执法时执法人员不得少于两人。

 第三十四条 实行行政执法协调制度。两个以上执法部门,因法律、法规、规章和市政府规范性文件规定不明确、不一致或因越权执法等情况而对适用法律、管辖、程序等产生行政执法争议的,可自行协商解决,协商不成的,由本级人民政府法制机构依法协调解决。
 乡(镇)人民政府与县(市)区人民政府所属部门的行政执法争议由县(市)区人民政府法制机构协调解决。县(市)区人民政府与市人民政府所属部门的行政执法争议由市人民政府法制机构协调解决。:

 第三十五条 执法协调必须坚持谓查研究、依法进行、注重方法、搞好督办的原则,保证协调及时有效。

 第三十六条 对经协调仍不能达成一致意见的,由负责协调的人民政府法制机构提出处理意见,报本级或上一级人民政府下达裁定书在行政执法争议协调过程中,争议各方应向政府法制机构全百介绍争议情况并提供有关资料。

 第三十七条 行政执法争议机关应子收到执法争议协调意见书或裁定书20日内,将执行情况向本级或上一级人民政府法制机构作出书面报告。

 第三十八条 实行行政执法人员培训制度。新录用的行政执法人员必须经相关法律知识考试合格,并实行半年试用期,试用期内不得实施独立执法。各级人民政府法制机构可根据需要,适时组织各级行政领导干部、法制机构人员及行政执法人员的法制培训,并指导行政执法部门对本系统行玫执法人员乏湖进行行政法制培训。
 行政执法机关法制机构应加强对本部门、本系统行政执法人员的培训考核工作。对不能胜任本职工作的行政执法人员,本部门要及时予以调整。

 第三十九条 行政执法人员应做到:
 (一)忠于职守、秉公执法;
 (二)清正廉洁、不以权谋私;
 (三)按国家规定着装、佩戴标志、示证执法;
 (四)熟悉本部门执法业务;
 (五)自觉接受监督。第四十条行政执法机关行使行政职权,以法律、法规、规章和规范性文件为依据。

 第四十条 行政执法机关行使职权必须具备执法主体资格。主体资格由本级政府法制机构审查确认,报本级政府批准,并予以公告。未经法律、法规授权,不得行使行政执法权。
 凡因行政执法工作需要设立行政执法机构、组织的,由设立该机构和组织的部门报本级政府法制机构审核后,方可报编制主管机关审批。

 第四十一条 各级人民政府及所属部门依照法律、法规或规章的规定,可以在法定权限内委托其他组织行使执法权。
委托执法应符合下列规定:
 (一)委托机关以书面形式明确委托的事项、权限和期限;
 (二)受委托组织应是依法成立的管理公共事务的组织;
 (三)受委托组织具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;
 (四)有必要的技术能力;
 (五)受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义行使行政执法权;
 (六)受委托组织不得再委托其他组织或个人行使行政执法权;
 (七)委托机关对受委托组织的执法行为负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。
市人民政府所属部门、县(市)区人民政府委托执法的报市人民政府法制机构备案;县(市)区人民政府所属部门、乡(镇)人民政府委托执法的,报县(市)区人民政府法制机构备案。

 第四十二条 行政执法机关作出的具体行政行为,应当符合下列规定:
 (一)符合法定的职责权限;
 (二)事实清楚,证据确凿;
 (三)适用法律准确;
 (四)符合法定程序;
 (五)处理适当。

 第四十三条 行政执法机关对相对人要求颁发证照,保证人身权、财产权等申请,应当依法及时审查。对符合法定条件的,应当受理并在规定期限内作出决定。对不符合法定条件的,不予受理并说明理由,需移送其他机关处理的,应及时移送。

 第四十四条 行政执法机关限制公民人身自由或采取查封、扣押、冻结财产等强制措施的应当有法律、法规依据和明确的期限。行政执法机关应妥善保管查封、扣押、冻结的财产。对不宜长期保存的物品,应及时采取妥善的处理措施。

 第四十五条 行政执法机关对相对人的违法行为应及时查处。除法律、法规、规章另有规定的外,依照下列程序处理:
 (一)登记立案。行政执法机关对发现的违法行为,经过审查,认为有违法事实,需要依法追究的应当登记立案。本机关无权处理的,应及时移送有权机关查处;
 (二)调查取证。对已立案的案件,应及时组织调查取证,调查取证程序按有关规定进行;
 (三)处理。调查取证后对事实清楚、证据充分并有法定依据的,应样出行政处理决定。作出行政处理决定前,行政执法机关负责人应对调查结果进行审查,审查后依据不同情况签署意见。对情节复杂或案情重大的,行政执法机关的负责人应集体讨论决定。
 (四)制作处理决定书。行政执法机关作出处理决定应当制作处理决定书并加盖行政机关印章。处理决定书应载明:
 1、相对人姓名、名称或住址等基本情况;
 2、行政机关认定的违法事实;
 3、适用的法律、法规、规章或规范性文件;
 4、处理措施;
 5、处理决定履行日期或期限;
 6、相对人申请行政救济的途径和期限;
 7、作出处理决定的行政执法机关的名称和日期。
 (五)送达。处理决定作出之日起七日内,应将处理决定书送达当事人。决定书自送达之日起生效。送达必须有送达回执。

 第四十六条 县级以上人民政府及其所属部门依法设立的行政复议机构,应按照《行政复议法》的规定,履行行政复议职责。实行行政复议的受案、审理及各案审查制度,完善调查取证、听证质证、集体合议等复议办案程序,使行政复议工作规范有序。

 第四十七条 各级人民政府法制机构应对本级人民政府所属部门和下级人民政府的行政复议工作进行监督,定期检查案件受理、审理、统计、备案和应诉、赔偿情况,发现问题,及时向本级人民政府报告,并依法处理。

 第四十八条 依法实行听证制度。行政执法机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大数额罚款决定之前,应告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

 第四十九条 依法实行行政赔偿。各级行政执法机关均应制定行政执法人员行为准则,对违法行政的执法人员应认真查处。对因违法行政造成相对人人身、财产损害的,应依法予以赔偿。赔偿费用由赔偿义务机关的同级财政负担。每年度的赔偿金额,由市、县(市)区财政分别按上一年度罚没收入库额5%的比例核定,列入当年财政预算。已核定的行政赔偿费用比例需要调整时,由各级财政部门提出,报本级人民政府批准。

 第五十条 各级人民政府所属行政机关应对其行政赔偿案件进行审查,依照法律规定予以赔偿。

 第五十一条 行政赔偿的费用由赔偿义务机关从本单位预算经费或归本单位使用的资金中支付。支付后15日内向本级政府法制机构报核审查,法制机构就其赔偿是否合法及其赔偿数额、计算标准、赔偿方式等提出审定意见,方可向同级财政申请核拨。
 行政赔偿给付后,行政执法机关应当责令有故意或有重大过失的工作人员承担部分或全部赔偿费用。追偿的行政赔偿费用,属财政已核拨的,应全额上缴同级财政。

 第五十二条 对罚没、追缴或违反国家规定征收财物、摊派费用给相对人造成损害的,应予返还。财产尚未上交财政的,由赔偿义务机关负责返还;财产已上交财政的,由赔偿义务机关负责向同级财政机关申请返还。

 第五十三条 对违反本规定的行为按下列规定处理:
 (一)违反规范性文件制定的条件、原则和程序,设定罚则、收费和集资条款的,由备案机关责令修改或撤销并予以通报批评。情节严重的,提请任免机关或监察机关对直接负责的主管人员依法给予行政处分;
 (二)违反规范性文件备案规定,未按时.向上一级行政机关备案的,由上一级行政机关对有关部门或有关人员给予通报批评;
 (三)县级以上人民政府对下级政府和部门的行政执法情况检查后提出纠正意见或行政执法投诉查证属实责令改正而被查单位拒不接受和改正的,由县级以上人民政府法制机构给予通报批评,并以法制建议的形式建议任免机关或监察机关对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分;
 (四)违反重大行政处理决定备案办法,对应报而未报或漏报、瞒报的,由本级人民政府法制机构对有关部门或直接责任人给予通报批评;
 (五)对执法时不持证上岗、不出示执法证件、不按规定着装、越权执法、违反法定程序、滥施处罚等违法行政的人员由政府或部门法制机构视其情节,暂扣或吊销行政执法证件。对本年内有两次违法执法行为的行政执法人员,市政府法制部门应予吊销执法证件。凡被用销行政执法证件的人员一律调离执法岗位,不得从事执法工作;
 (六)行政复议机关及其工作人员违反《行政复议法》规定的,按该法的有关规定处理;
 (七)对相对人造成损害应予赔偿而不予赔偿,或呈应赔偿但赔偿义务机关未报送法制机构及财政部门审核的,由法制机构通报批评,财政部门核减相应的经费。情节严重的由任免机关或监察机关对直接负责的主管人员和其他责任人员给予行政处分。

 第五十四条 被通报批评的行政执法机关、给予处分的行政执法人员,取消其该年度参加各种评比先进的资格。

 第五十五条 本规定由市人民政府法制办公室负责解释。

 第五十六条 本规定自发布之日起施行。

                葫芦岛市人民政府办公室 2000年5月17日印发


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举证责任的分配与适用


1999年1月23日上午10点,顾某在上海工艺美术商厦购买一颗标签上注明“天然黄水晶球”的工艺品。顾某当时要求鉴定,但售货小姐表示:“你去鉴定吧,有什么问题找我们。”顾某于是花了2944元将球买下,并得到发票和信誉卡。信誉卡上写明:“假一赔十”。此后,顾某随即前往城隍庙的豫园上海珠宝测试鉴定处进行了鉴定。鉴定书写明:“球重289.8克,直径58.6mm,方解石”。据此,当日下午13点时,顾某要求商家按信誉卡上的承诺赔偿,但交涉未果。同年4月27日,顾某将上海工艺美术商厦告上了法院。
在法庭上双方争议的焦点是:顾某拿去鉴定的假水晶球是否就是被告出售的产品?被告主张“此球非彼球”,原告则主张“此球乃彼球”。而双方又都难以确切证明自己的主张。
上海一审法院认为,根据“谁主张,谁举证”的原则,顾某必须拿出令人信服的证据,故判顾某败诉。二审法院仍持此观点,维持原判。
笔者认为,此案的判决是存有疑问的。由于此案件——球是否还是原来的球这一争点是某种难以查明的事实,而这种事实又需要有人加以举证证明,但事实上无论对原告还是被告来说,举证证明均是十分困难的。所以此时,无论法院将举证的责任推向谁,谁就将面临举证不能的情形,从而不得不面对巨大的败诉风险。因此,在这种情况下就涉及到一个十分关键的问题,即举证责任规则如何客观合理地进行分配与适用的问题。而对此案,笔者的疑问也正是法院是否合理地适用了举证责任规则。
举证责任实质上包含两方面的内容:一是当事人向法院或陪审团提供证据的责任,相当于大陆法系上的行为意义上的举证责任;二是辩论终结时,当事人因案件事实真伪不明而承担的诉讼不利益,相当于大陆法系上的结果意义上的举证责任。
在这两者中,结果意义上的举证责任是本质,行为意义上的举证责任不过是结果意义上的举证责任的投影而已。当事人主张有利于自己的事实并为了避免承担结果意义上的举证责任,理应由其承担行为意义上的举证责任。这种分担应当说是合理而公正的。
但对这种分担,我们需要明确的是结果意义上的举证责任是不能随便发生作用的。只有当待证事实在已经穷尽一切合法、可能的证明手段之后仍处于真伪不明时,才确切地产生效力。在实践中,有的法官对此理解不深,在审理中一碰上认为查不清的事实就武断的适用结果意义上的举证责任,从而导致出现片面化、极端化的倾向。
首先,应当明白这里的穷尽一切合法、可能的手段,不仅针对当事人而言,即当事人应尽力提供证据,促使法官心证的形成,而且也包括受案的法官。也就是说,法官并不能片面地理解举证责任,一味地将举证责任推向当事人,从而过于消极地面对待证事实。因为法官需要努力形成心证,所以,适当积极地面对待证事实,全面审视案件,客观运用推理,对心证的形成应当说是必要且不可或缺的。
其次,这里所说的真伪不明产生的前提条件是:原告提出了有力的本证;被告亦提出了实质性的反证;对争议的事实有证明的必要,自认的、无争议的、众所周知的事实无须证明;用尽合法的、可能的证明手段,法官仍无法获得心证;口头辩论已经结束,而心证不足的情形仍无法改变。只有这些条件同时成就时,结果意义上的举证责任才发生效力。同时,在这些条件中又还包含了对证明标准的要求,即原告的本证必须是有力的,必须达到使法官确信该事实的存在具有高度盖然性的程度。被告若想反驳、推翻原告的证据或使原告的证据处于难以采信的境地,也应提出实质性的能动摇法官对高度盖然性确信的证据。如果仅仅是口头上的否认,而无有力的证据加以证明,纵然此时被告提出的主张看似难以查清,法官仍应认定原告主张的事实成立,而非真伪不明,结果意义上的举证责任不发生作用。
本案中,笔者认为原告顾某已然提供了有力证明自己主张的证据。首先,原告提供了买球时的发票及信誉卡,证明自己确实在一定的时间、地点与特定的对象有过交易行为;其次,原告提供了专业鉴定处对球的鉴定结论,证明了自己提出的“球为假球”的主张。根据这两项证据,再结合当事人所述的事情发生的全过程(双方对当时原告要求鉴定,下午原告与被告进行交涉等事实并无异议),得出顾某在商厦所购货物为假货的结论,应当说是不难的。这种盖然性依通常的认识是存在的,并且足以达到举证责任规则中所要求的标准。所以原告的主张初步成立。也就是说,此时原告行为意义上的举证责任已告一段落,行为意义上的举证责任已随着原告举证的完成而转移到了被告一方。那么作为被告的商厦是否提供了足以动摇原告证据可采信的证据呢?没有。被告的否认性主张中包含有两层意思:一是否认原告在被告处买的球是假球。这是针对原告提出所购之球为假球的事实主张的反驳;二是被告主张原告所持之球是被“调了包”的球,不是原先原告在被告处所购之球。这是一个新的有利于被告的事实主张。上述被告第一层意思中的口头反驳,与原告提供的强有力的假球鉴定结论相比,显然无法推翻原告的证据。而被告新提出的原告“此球非彼球”的主张,依据“谁主张,谁举证”的原则,理应由被告承担行为意义上的举证责任。但被告并没有提供任何证据,更不用说有力的证据了。由于被告没能完成已转移到由其承担的行为意义上的举证责任,所以,此时结果意义上的举证责任不应发生作用。应认定原告主张的事实成立,由被告承担败诉结果。
一、二审法院之所以将行为意义上的举证责任推向原告,一是因为其没能确切认识到行为意义上的举证责任已然转移,片面理解“谁主张,谁举证”原则;二是没能在事实认定进入僵持阶段之前清楚地认识到,是被告主张了新的事实,而非原告;三是没能全面审视案件,适当进行推理,认定过程过于消极;四是没有确切理解盖然性的含义及标准;五是没有注意到其心证的结论明显有违心证形成的限制条件——结论不能有悖于通常的社会经验规则。
所谓盖然性(probability),也就是可能性,而非必然性。在民事纠纷中,举证责任规则要求,只要因果之间具有初步的、一定程度的可能性时,法官就可以对其予以认可。而这种可能性的认定,一般以大众依据常理认为很有可能发生为准。必然性的证明如果可能当然好,但事实上不现实,在处理民事纠纷中也没有这个必要。
从一般的交易习惯而言,顾客购物后取得的发票或小票就是其向商家主张更换、退货或其他权利的依据。行使这些权利并不以权利人证明“此货乃彼货”为前提条件。相反,这种问题往往由商家提出并由其举证说明“此货非彼货”的原因。如现实中常有一些顾客事后在主张权利时找错了对象。此时卖方就会对此提出异议,告知其此货并非是其所卖。举证说明包括让其看一看自己出售的样品,以示自己出售的货物中并没有对方所说的物品;尽量让对方回忆购物的确切地点,从而排除货是在此所购等等。这些说明,买卖中的一般做法是,由买方拿着凭据(发票或小票等)和所购之物前往卖方处主张权利,并不需要证明“此货乃彼货”,这是现实中的常理。由此可见,大众对“此货乃彼货”的盖然性认可远远大于对“此货非彼货”的盖然性认可。而当卖方主张“此货非彼货”时,其是对常理的否定,则理应负有证明或说明的责任。
如果像一、二审法院认定的那样,消费者在主张权利时需要先对货物的真实性进行证明,那么将实际上剥夺消费者在大部分情形下行使诸如要求修理、更换、退货、伤害赔偿等一系列基本的权利。如此将使消费者在交易中背负过重的责任,不利于交易的发展和权利的保护。另一方面则过大地减轻了销售者、厂家的责任。最终使举证责任在买卖双方的分配上严重不平衡。这是对举证责任规则的歪曲,是不可取的。

通联:山东莒县法院研究室
作者:俞华权
邮编:276500
参考:
邵明,《民事举证责任的涵义和分配标准》,载《法学前沿》第4辑,2001年版;
张卫平,《证明责任倒置辨析》,载《人民司法》2001·8;
陈旭,刘言浩,《证明责任、法官心证与不当得利的溯及力》,载《人民司法》2001·10;


赣州市人民代表大会常务委员会监督选举和任命人员的实施细则

江西省赣州市人大常委会


赣州市人民代表大会常务委员会监督选举和任命人员的实施细则
(2005年6月28日市二届人大常委会第八次会议通过)

第一章 总则
  第一条 为加强和规范市人民代表大会常务委员会(以下简称市人大常委会)依法对选举和任命人员实施有效监督,提高我市行政机关、审判机关、检察机关国家工作人员依法行政、公正司法的水平,促进勤政廉政建设,根据《江西省县级以上人民代表大会常务委员会监督条例》、《江西省县级以上人民代表大会常务委员会评议工作条例》等法规,以及《赣州市人民代表大会常务委员会实施监督的规定》,结合我市实际,制定本细则。
  第二条 市人大常委会依法对市人民代表大会(以下简称市人大)选举和市人大常委会任命的行政机关、审判机关、检察机关国家工作人员遵守、执行宪法、法律、法规和上级、本级人大及其常委会决议、决定的情况,以及履行职责、廉政勤政情况进行监督。
  第三条 市人大常委会对选举和任命人员实施监督的主要形式有:任前考核、述职评议、撤销职务。
第二章 任前考核
  第四条 市人大常委会任命本级行政机关、审判机关、检察机关国家工作人员前,应当组织被提请任命人员进行有关法律知识考试,对于考试不合格者,不予任命。
  第五条 市人大常委会可以根据需要组织人员到被提请任命人员工作单位或原工作单位对有关情况进行调查了解和核实。
  第六条 市人大常委会会议审议任命案前,提请任命机关负责人应到会介绍被提请任命人员的具体情况及提请任免理由,被提请任命人员要与常委会组成人员见面或进行表态发言。
第三章 述职评议
  第七条 述职评议是指组织市人大常委会组成人员对市人大选举和市人大常委会任命的行政机关、审判机关、检察机关国家工作人员履行职责情况进行的评议。
  依据《江西省县级以上人民代表大会常务委员会评议工作条例》的规定,述职评议工作由市人大常委会领导,常委会主任会议负责组织实施。
  市人大常委会每年至少组织1次评议活动,在每年年初的工作安排中确定评议对象。常委会主任会议根据当年工作安排制定评议工作方案。
  第八条 根据评议工作需要,下列具体工作经市人大常委会主任会议决定,可以由市人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构承担,也可以设立临时评议工作机构承担:
  (一)草拟评议工作方案;
  (二)组织安排评议工作的具体活动;
  (三)收集、整理评议工作的情况;
  (四)整理、转办参评人员在评议中提出的建议、批评和意见。
  第九条 述职评议包括以下内容:
  (一)遵守和执行宪法、法律、法规的情况;
  (二)执行市人大及其常委会决定、决议的情况;
  (三)完成工作任务、履行职责的情况;
  (四)办理市人大代表提出的议案、建议、批评和意见的情况;
  (五)办理市人大常委会审议意见的情况;
  (六)勤政廉政、民主作风的情况;
  (七)市人大常委会主任会议认为需要评议的其他事项。
  第十条 评议工作分为评议准备、评议调查、评议会议、评议整改四个阶段。
  第十一条 评议前做好以下准备工作:
  (一)制定评议工作方案;
  (二)在评议前2个月书面通知评议对象;
  (三)进行评议宣传、动员和部署;
  (四)确定参评人员;
  (五)组织参评人员学习有关法律、法规;
  (六)要求评议对象根据评议内容进行自查,准备述职材料。
  第十二条 述职评议可以邀请部分市人大代表参加。
  第十三条 组织参评人员对评议对象的有关情况进行调查时,组成若干评议调查组。评议调查组的成员及负责人由市人大常委会主任会议决定。
  评议调查采取多种形式直接听取有关单位和公民的意见;必要时,按照有关规定查阅案卷和有关材料。
  评议对象和有关单位、个人应当积极配合评议调查,如实反映意见和提供情况。
  第十四条 评议会议由市人大常委会主任会议主持召开。参评人员和评议对象出席评议会议。同时,邀请评议对象的上级主管部门负责人、有关部门负责人和新闻记者列席。
  评议对象在会上报告履行职务的情况,听取评议意见,回答询问。
  第十五条 评议会议结束前,由市人大常委会组成人员以无记名方式对评议对象的履职情况进行综合测评并当场宣布测评结果。
  综合测评表分设满意、基本满意、不满意三个栏目。
  第十六条 评议会议结束后,形成书面评议意见交评议对象进行整改。评议对象接到评议意见后,应当按市人大常委会主任会议规定的时间将整改方案报送市人大常委会,并在3个月内,向市人大常委会报告整改情况。
  如人大常委会组成人员对述职对象履职情况表示满意、基本满意达不到半数的,要求其认真进行整改并在6个月内重新述职,仍达不到半数的,建议提请机关调整其岗位或提请免职。
  第十七条 根据评议对象报告的整改情况,市人大常委会对评议整改的下列内容进行复查核实:
  评议中提出的意见、建议的办理情况;
  重点案件的查处情况;
  对违法、违纪人员的处理情况;
  完善内部管理制度及工作改进的情况。
  市人大常委会主任会议决定由市人大有关专门委员会或者常委会有关工作机构负责复查核实的具体工作。
  第十八条 评议对象有下列情况之一的,由市人大常委会主任会议责成其向市人大常委会作出书面说明;常委会组成人员依法提出质询:
  (一)未经常委会主任会议许可不参加评议活动,或者拒绝接受评议的;
  (二)未按时报告整改情况或者不采取整改措施的;
  (三)阻碍评议调查或者弄虚作假提供不真实情况的。
  第十九条 评议工作中发现评议对象有违法、违纪行为的,由市人大常委会主任会议责成有关司法、监察机关依法追究评议对象的法律责任。
  市人大常委会组成人员依法提出的撤职或者罢免案,由常委会会议或者市人大会议依法决定。
  第二十条 当年未被述职评议的,由市人大常委会任命的行政机关、审判机关、检察机关工作人员,每年应向市人大常委会递交年度书面述职报告。政府组成人员的年度书面述职报告交市人大有关专门委员会或常委会有关工作机构审阅,法官、检察官的年度述职报告交市人大内务司法委员会审阅。审阅之后,组织市人大常委会组成人员对述职报告进行民主测评,并将测评结果呈报市委并抄送政府或法院、检察院。
第四章 撤销职务
  第二十一条 市人大常委会主任会议、市人大专门委员会、市人大常委会组成人员5人以上联名可以向市人大常委会依法提出撤销市人民政府个别副市长和市人大常委会任命的市人民政府其他组成人员,以及市中级人民法院、市人民检察院工作人员职务的议案。
  市人民政府可以向市人大常委会提出撤销市人民政府个别副市长和由市人大常委会任命的市人民政府其他组成人员职务的议案,议案应当在市人大常委会举行会议10日前提交。
  市中级人民法院、市人民检察院可以向市人大常委会提出撤销由市人大常委会任命的市中级人民法院、市人民检察院工作人员职务的议案,议案应当在市人大常委会举行会议10日前提交。
  第二十二条 撤销职务案应当写明撤销职务的理由。
  撤销职务案在交付市人大常委会会议表决前,被提出撤销职务的人员可以在会议上提出口头或者书面的申辨意见。提出的书面申辨意见,由主任会议决定印发会议。
  第二十三条 市人大常委会审议撤销职务案,应当采取无记名投票方式表决,由市人大常委会组成人员过半数通过,并作出相应的决定。
第五章 附则
  第二十四条 本细则自公布之日起施行。