一、当前人格权立法的困惑：何去何从
我国的民事立法随着１９９９年《中华人民共和国合同法》、２００７年《中华人民共和国物权法》、２００９年《中华人民共和国侵权责任法》等的陆续出台，进入到了一个新阶段，即一部系统民法典的各构成部分的立法基础工作即将告竣，在此之后２００２年曾经提上议程的《中华人民共和国民法（草案）》的编纂工作有可能再次提上议程。但是，在这一立法进程中还存在若干障碍需要克服，除有关当代民法制定理念、法典化必要性、民法各构成部分的内在联系以及外在结构特点等存在研究的必要外，还有许多有关民法的新发展问题更需要加以研究，进行决断。其中之一就是人格权立法问题，即当下是否有必要就人格保护问题果断超越有关传统民法的禁止加害式的保护性立法模式，以正面确认、规定人格权模式甚至使之单独成编的方式为基础进行立法。换言之，对于人格保护，民法上究竟是采取人格权立法方式，还是仍然采取限于将其作为禁止加害客体而保护的立法方式？
对此，目前在我国民法学界存在截然不同的观点。部分学者不赞成在民法上对人格权采取确认式立法，反对在民法上正面设置人格权制度，建议仍然像有关传统民法那样，以侵权责任法的保护形式，通过将人格法益作为禁止加害客体加以规定的方式来处理人格保护问题。[1]但是，多数民法学者主张我国当下应从人格权确认的角度进行人格保护立法。[2]他们认为，在民法上将人格权实证权利化并无障碍，因为人格权本身虽然是受宪法保护的基本权利，但并不妨碍从民法上加以确认。这也是我国自从１９８６年制定《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）以来理论界的主流态度。《民法通则》第５章“民事权利”第４节“人身权”明确地以确认或曰赋权的方式规定了若干具体人格权。不过，关于人格权立法是否应单独成编，则又存在分歧。赞成对人格权进行确认式规定的学者中，一部分学者反对人格权单独成编，认为应将人格权确认及其一般保护规定归入民法总则编的自然人项下作为主体属性加以规定。他们认为，人格权与民事主体的主体（人格）问题紧密联系在一起，自然人人格与人格权不可分离，因此人格权确认规则只能置于民法总则编中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第１编第１章第１节规定“人格法”的做法即为例证；而且此种模式也体现了人格权相较其他民事权利而言更具优越性的立法价值。[3]另一部分学者则认为人格权制度既不能为主体制度所涵盖，也不能为侵权行为法所替代，而应该单独成编。[4]
以上观点分歧，可概括为“法益保护说”（“禁止侵害说”）、“人格权确认说”和“人格权独立成编说”。上述观念纷争的出现绝非偶然。这是因为，人格保护问题与民法其他问题相比，其与自然人伦理本体在价值上紧密结合或不可分离的特点，使得它在立法上有着极为明显的独特性，尤其是与物权或债权及其保护问题明显不同。人格保护立法因为不得不从其具有伦理化特点的角度加以区别考量，所以显示出一种伦理化立法的特点，也就不可避免地体现出极为观念主义的一面。从世界民法立法历史来看，人格保护问题从来就难以决然归入裁判的范畴，总是因为涉及伦理观念纷争而不可避免地陷入难以调和的重大分歧之中。
我国当前的人格权立法何去何从？与其说是彻底走出以上观念的纷争，还不如说在有关观念纷争或立法分歧中依据人格保护的历史经验和当今情势，通过观念比较和当下政策思考，选择一个贴近当下实际和合理要求的人格保护立法方案。说到底，这仍然不过只是一个暂时的非终局决断。
笔者即是在这样一种意识下对当下人格保护特点和合理要求进行政策思考，以期对人格权立法提供有益的建议。
二、人格权的立法方式：应否民法实证化
我国当前的人格权立法面临着立法模式选择的分歧，首先是对民法应否正面确认人格权的分歧。
历史研究是分析的重要基础，但也仅限于此。我国的人格权立法何去何从，一方面应该认真研究既往的民法历史，了解民法历史上关于人格保护的做法和思想观念；另一方面，更应该根据当下我们民法的时代定位以及目的加以权衡。
显然，罗马法人格保护的法律形式并不可取。从阿奎利亚法到后期的优士丁尼法典，罗马法对人格保护都不过体现了一种自然主义式的处理，体现着与原始法律思维一脉相承的粗糙性。古罗马学者的论述显示出，当时虽然亦偶尔有权利的提法，但他们并没有对人格权做出任何原理性的思考。
近代民法典，特别是１８０４年《法国民法典》的人格保护模式也不可取。天赋人格论可以在《人权宣言》中宣示，却由于它本身拒绝将人格的地位降低——民法实证化，因此给司法实践带来了很大难题，特别是在如何突破其形式而在更大范围、更深远的基础上进行人格保护上造成了难以跨越的实证法障碍——在主张法治国以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依据法律外的理由来任意扩展侵权法上的这些简陋的人格保护法律形式的司法基础和范围呢？
但是，从１８９６年《德国民法典》一定程度上隐约开始、在１９０７年《瑞士民法典》等明确规定、由１９９１年《魁北克民法典》和１９９４年《法国民法典》修正等全面细化的人格权实证化规定的立法模式却大为不同。这种模式作为历史的发展呈现了对既有模式的进步和修正。这种发展和修正本身存在坚实的现实基础，亦有伦理观念的支持。详言之：首先，它与当下人格保护的现实合理性要求相合。这些民法典对自然人人格权基础的确立不是实证主义的逻辑贯彻，而是现实主义的应对抉择，是解决现实人格保护迫切要求之所急。随着人权观念日益深入并成为普识价值，人格随时可能受到侵害或者威胁，人格保护问题越来越凸显出敏感性和现实迫切性。人们因此强烈要求，民法在个人关系中必须一开始就从法律上明确人格的范围和法律界限，而不是仅仅到了受到侵害时才通过侵权法予以消极保护。那种法益保护式的立法模式，远远不能满足复杂社会对人格关系保护的需要，只有深入到权利确认的深度，才能缓解社会复杂性与人格觉醒意识之间的张力。由此，就像当年的物权和债权一样，人格保护立法突然获得了权利化的现实基础。[5]德国哲学家康德认为，私人权利原本属于“不需要向外公布的法律的体系”，因为“权利的一切命题——作为法律上的命题——都是先验的命题，因为它们都是理性的实践法则”。[6]但是，人们还是要制定民法包括像《法国民法典》、《德国民法典》这样庞大的民法典去广泛宣示和确认那些私人权利，确立一个庞大的权利体系。这是因为，只有通过将这些私人权利民法化，那种文明社会秩序才能够真正稳定而持久地存续，这些私人权利才能由应然变成实然。康德对于物权制度法律化的必要性看得非常清楚。他说：“要使外在物成为自己的，只有在法律的状态中或文明的社会中，有了公共立法机关制定的法规才可能。”[7]物的关系是这样，人格关系又何尝不是也有稳定确立的要求呢？总之，圆满的人格法律状态不能只是间接的，而应该是将直接的确认和间接的保护统一在一起的。其次，这也是非常关键的，当代这些民法典关于人格权利化的确认或修正，并没有忽视人格伦理化的特殊性，仍然重视人格伦理化的要求。为此，他们创造性地运用一种兼顾人格关系伦理特点的新型权利确认方式，即将人格权设计为一种受尊重权。人格权作为一种受尊重权而设计，既可以很好地体现人格自身的伦理化品位，不会导致人格物化或客体异化的规范后果，即作为一种受尊重关系而不是对人格的排他支配关系，体现了人格权是基于人格交往的伦理需要而不是对特定客体的控制要求而生；又能够很好地预定和明确那些人格关系的界限，即它通过应受尊重和基于应受尊重而具有的排他效力以及由此推论出来的某些独特保护机制的规定，尽可能为现实关系中人们如何尊重人格和相互交往划定可预见的范围。这些规定，由于其正面确认的形式特点，不仅可以成为人格保护的法律基础，而且更重要的意义是为人格积极交往提供了充分的依据和有效的保护机制。
我国的人格权立法，是在当代社会更趋复杂化的背景下进行的，应该更为强烈地感受到个人人格觉醒和人格关系日益敏感对立的现实压力。那么在这种情况下，在民法上当然应该有一番新的作为来适应现实关于人格交往和人格保护的新的时代要求，人格权实证化是一种不容拒绝的现实选择。因此，在如此时过境迁的背景下，如果还继续援引罗马法的自然主义法例，或者亦步亦趋步近代法国观念主义的后尘，[8]显然已不合时宜。一言以蔽之，今日我国民法上人格权之实证化是一种法律现实的要求。
《民法通则》曾经以专节从权利确认的角度规定了若干种人格权，如生命健康、名誉、荣誉、姓名等人格权。虽然我们已经在司法实践中感受到其对于人格关系的明确界定作用以及对于我们这个发展中社会的个人人格意识的促进价值，但遗憾的是，《民法通则》采取了具体化人格权列举这一挂一漏万的不周延做法，因此不可避免地出现了隐私权、身体权等的缺漏。此外，法律对当今人格交往中极为频繁但又极为特殊的一些复杂情形，如涉及医疗、生物活动等时的那些特殊人格关系尚未作出必要的规范回应，因而缺乏针对性。因此，我国下一步的人格权立法，应该是在更为全面但也更为关注人格交往特殊情形的意识下加以完善和展开。
三、人格权的确认方式和内容构成：受尊重权及其展开
１．人格权通过受尊重权加以确认
在民法上将人格权利化的难点在于人格特有的伦理化品格。由此，人们提出，人格或其要素本身不可权利客体化，因此也就无法成立实证化权利，否则会导致许多伦理困境，如人格物化、自杀正当化等。
德国法学家萨维尼就明确从缺乏客体基础的角度，否定人格或其要素可以权利实证化。他说：“这种观点的逻辑一致的发展会导致对于自杀权利的承认。”[9]在这种前见下，如果仍然坚持将人格权实证化，就不能不形成一些扭曲的观点，如将人格视为与权利并行的一种“秩序”，形成“权利－秩序”二元论，或者将人格视为一种“利益”，形成“权利－利益”二元论。[10]但是，这些思想说到底是受一种固定化的权利构造思维所影响，这种构造思维来自物权。根据传统的权利观，权利在技术构造上一般以物权为典型，被理解为“主体－客体”关系模式。事实上，权利概念本身可以是开放的，未必要限于“主体－客体”模式。其实，早期在对物权（后来的物权）、对人权（后来的债权）的简单区分中，人们就注意到，对人权权能所指向的“特定行为”因具有请求的特点而很难说是一种客体化了的事物。[11]至于后来通过权能分类的发展而出现的形成权则更与客体问题疏远起来，成为一种单纯的作用方式。
对于人格权的民法确认，重要的是为人格交往和人格保护提供一种与人格伦理化品质相当的实证形式。这样，转换以支配权为原型的权利观就极为必要。于是，受尊重权的构造形式就成为一种恰当的选择。德国民法学家拉伦茨如是说：“人身权不是支配权……人身权根据它的实质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利。”[12]无论是１９０７年《瑞士民法典》还是１９９１年《魁北克民法典》和１９９４年《法国民法典》修正，都是从转换权利观的角度通过构造受尊重权的方式，[13]来正面确立人格权制度，以调整伦理化的人格交往关系。除外在人格权如姓名权之外，这些民法典无论是对一般人格权还是特殊人格权均是以这种受尊重权方式加以确认的。
人格权作为一种受尊重权，其规定方式通常如下：首先正面确立自然人享有何种人格受尊重的权利；然后规定其排除效力，具体可体现为若干并列或不同层次的禁止行为，如１９９４年《法国民法典》修正后之第１６－１条。当然，立法也可以采取更简洁的方式，直接规定何种人格不受侵犯，或者对何种人格造成侵害或损害的行为受到禁止，同时还可以一并将特殊保护方法加以规定。前者如《瑞士民法典》第２８条之规定，后者如《意大利民法典》第５条之规定。
《民法通则》关于具体人格权的规定并没有达到这种理论自觉的高度，往往是从宣称“公民享有”某种特殊人格权入手，如第９８条之规定。不过，在条文具体展开时，《民法通则》有关规定最后还是不可避免地陷入“主体－客体”关系模式，从排除效力入手对禁止行为作了规定。
２．人格权立法的内容构成
民法以权利确认的方式规定人格权时应规定哪些内容呢？这与是否应确认人格权的问题是一体的，最终体现为由立法者期望达成的制度功能来决定，因此存在一个追求立法功能与确定制度形式范畴的相互配合关系。
具体而言，人格权的内容构成应从以下方面着手：（１）从目前的人格交往和人格保护基础应具有开放性来看，应该有关于人格尊重的框架性规定，即确立关于人格受尊重或保护的一般规范，相当于确立“一般人格权”，同时规定人格权一般保护方法。[14]如此可避免挂一漏万，有助于开放地指引司法实践。（２）对人格交往实践中已经特别化了的应当加以明确受尊重界限的那些内在人格权逐个规定。这些人格权既有涉及身体、生命、健康、自由、性自主（也可一并合称为身体完整）等物质性人格权，也有涉及名誉、隐私、信用等精神性人格权。其规定方式均应体现为受尊重以及由此产生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第１０条之规定。这些条文应该同时规定特别人格权的排除效力（禁止行为）和具体保护方法。（３）应该对人格实践中的某些极为特殊或者关系极为复杂的情形作针对性的延伸、细化规定，特别是针对新时期高科技应用、复杂社会管理带来的特殊人格关系问题给予详尽规定，以满足社会实践之需求。例如，在涉及医疗、器官移植、人体捐赠、生物实验、遗传检查和鉴别、代孕、机构监禁、精神评估等活动时对身体完整权的特殊性问题予以立法应对，借鉴《法国民法典》第１６－３条至第１６－１３条、《魁北克民法典》第１１条至第３１条的规定。（４）应对死后人格保护特别是死后身体的尊重作出规定，如《法国民法典》第１６－１条和《魁北克民法典》第４２条至第４９条。（５）应对那些外在人格权如姓名权、个人数据等加以规定。这些具体人格与人格本体有一定的分离空间，甚至有商品化价值，因此可以在一定程度客体化。（６）立法至少还应该对人格、自由等的禁止让与、放弃、限制等做出原则性规定。
四、人格权的立法体例：是否单独成编
市政府关于印发南京市测绘地理信息市场管理规定的通知
江苏省南京市人民政府
市政府关于印发南京市测绘地理信息市场管理规定的通知
各区县人民政府，市府各委办局，市各直属单位：
现将《南京市测绘地理信息市场管理规定》印发给你们，请认真遵照执行。
南京市人民政府
二○一二年三月六日
南京市测绘地理信息市场管理规定
第一条 为了加强测绘地理信息市场的监督管理，规范市场秩序，提高测绘保障和服务效能，推动地理信息产业发展，根据《中华人民共和国测绘法》、《江苏省测绘条例》、《江苏省测绘市场管理规定》等法律、法规，结合本市实际，制定本规定。
第二条 在本市行政区域内从事测绘地理信息市场活动和监督管理，适用本规定。
第三条 本规定所称测绘地理信息市场活动，是指与地理信息数据采集、加工制作、提供使用、应用开发等有关项目的委托、承揽和提供服务的经营性行为。
第四条 市规划局是全市测绘地理信息行政主管部门，负责测绘地理信息市场的统一监督管理。江宁、浦口、六合三区和溧水、高淳两县(以下简称区县)的测绘地理信息主管部门，负责辖区内的测绘地理信息市场监督管理工作。
住建、国土、水利、国安、工商、文广新、保密等部门，按照各自职责协助做好测绘地理信息市场工作。
第五条 从事测绘地理信息市场活动的单位，应当具备相应的测绘资质条件。
从事地理信息提供使用服务工作的，应当征得地理信息出资人的同意。其中，提供使用的地理信息属基础测绘成果的，应当经市、区县测绘地理信息主管部门审批。
第六条 在外省市注册的测绘单位承揽本市测绘地理信息项目的，应当携带测绘资质证书副本、营业执照、单位法人对外派的业务负责人的授权或委托书等资料向市规划局备案。市规划局应当将已备案的外地测绘单位纳入测绘地理信息市场诚信体系进行日常监督管理。
所承揽的测绘地理信息项目需要利用南京市卫星定位基准站网服务的，本市注册的承揽单位持测绘资质证书和营业执照复印件到市规划局办理入网手续，外地注册的承揽单位持测绘资质证书、营业执照和项目合同复印件到市规划局办理入网手续。
第七条 使用财政性资金的测绘地理信息采集和数据加工项目，有关部门在批准立项时，应当书面征求同级测绘地理信息主管部门的意见。测绘地理信息主管部门应当根据实际情况确定能否利用现有基础测绘成果，并出具书面意见。对可以利用基础测绘成果的，批准立项的部门应当要求项目建设单位利用已有的基础测绘成果。
政府部门使用财政性资金建设基于地理位置的信息系统，应当采用测绘地理信息主管部门提供的基础地理信息及公共服务平台。
第八条 测绘地理信息项目承揽单位的确定，应当遵照《中华人民共和国招标投标法》和《中华人民共和国政府采购法》的相关规定执行。
第九条 参加政府采购的财政性资金投资和涉及抢险救灾的测绘地理信息项目，由项目出资人自行确定具备相应资质条件的项目承揽单位，并于项目结束后三十个工作日内，持项目合同和承揽单位资质证书复印件到市规划局备案。
涉及国家安全和国家秘密的测绘地理信息项目，项目出资人持项目所在地的国家安全部门或保密部门出具的证明材料，经市规划局批准后，可依法不实行招投标方式发包项目。
第十条 财政性资金投资建设的测绘地理信息项目，在组织公开招标、邀请招标或政府采购时，应当接受同级测绘地理信息行政主管部门的现场监督。测绘地理信息行政主管部门应当对项目的发包方式、竞标人资质、外地注册单位的备案手续等进行监督。
第十一条 单项合同金额在五万元以上的测绘地理信息项目，项目承揽单位应当携带测绘资质证书复印件、项目合同复印件、项目技术设计书到项目所在地测绘地理信息行政主管部门进行项目备案。
单项合同金额低于五万元的，项目承揽单位填报季度测绘地理信息项目统计报表，可以累计到下一年度一月底前一次性到项目所在地测绘地理信息行政主管部门办理备案手续。
第十二条 属于基础测绘成果的地理信息，依法实行使用许可制度。政府部门和公益性单位，建设公共服务的信息系统、组织开展城市规划设计等，需要使用涉密基础测绘成果的，应当持下列材料向测绘地理信息主管部门提出使用申请：
(一)使用地理信息的项目的立项证明材料；
(二)使用地理信息申请报告；
(三)申请的地理信息种类和范围说明。
测绘地理信息主管部门应当依法做出使用许可决定。
建设项目规划报建等工程建设领域需要利用基础测绘成果的，按规划报建项目供图的有关规定执行。
第十三条 提供使用涉密地理信息的，地理信息提供单位和使用单位应当签订保密协议。因同一项目建设需要，使用单位向第三方再次提供地理信息的，项目完成后，使用单位负有监督第三方销毁地理信息的义务。
第三方为外国组织和个人以及在我国注册的外商独资企业和中外合资、合作企业的，地理信息使用单位应当按规定办理对外提供地形图的审批手续。
第十四条 地理信息采集、加工和应用开发单位应当配备相应的保密设施，指定专人保管地理信息数据，按规定建立保密管理制度。
测绘地理信息行政主管部门要联合保密等职能部门，建立测绘地理信息保密监督检查机制，强化测绘地理信息市场各环节的保密监管。
第十五条 承揽地理信息采集或数据加工项目的单位，在项目结束并通过验收后，应当按合同约定向项目出资人提交成果数据，不得擅自向第三方提供或转让项目成果数据。
使用地理信息或者从事地理信息数据加工、应用开发的单位，应当按规定做好地理信息的版权保护工作，不得擅自将地理信息应用于与合同约定无关的其他项目。地理信息加工产品形成后，应当在显著位置注明原始数据的版权所有者，并按合同约定销毁原始数据。
测绘地理信息行政主管部门应当依法对地理信息的使用情况和销毁情况进行监督检查。
第十六条 市规划局受省测绘地理信息行政主管部门委托负责本市市域地图的初审工作。
地图编制单位应持下列材料到市规划局申请审核：
(一)地图编制单位的测绘资质证书复印件；
(二)《南京市市域地图审核申请表》；
(三)《地图编制技术设计书和验收报告》；
(四)拟出版发行或公开展示地图的试制样图二份。
其中，送审地图为专题地图的，还应当提供有关行政主管部门出具的审核意见；送审地图为区县地图的，应当提供相应区县测绘地理信息主管部门的审核意见。
市规划局应当按规定受理申请人提出的地图审核申请，组织具备相应条件的机构或人员对地图内容和编制技术进行审查，自接到审查意见书后五个工作日内，作出地图审核意见。
测绘地理信息主管部门应当会同有关部门做好地图市场的监督检查和执法工作。
第十七条 测绘地理信息主管部门应当根据项目的招投标、备案、质量、保密等日常监管信息，建立测绘地理信息单位的信用档案。市规划局应当每年度开展一次信用信息的收集工作，将信用记录上传江苏省测绘信用信息网进行公布。
测绘地理信息单位应当加强行业自律，诚实守信，及时举报违法行为，配合做好测绘地理信息市场的信用监管工作。
第十八条 测绘地理信息主管部门应当按规定做好辖区内测绘地理信息单位的信息统计工作，及时对统计信息进行汇总、整理和上报。测绘地理信息单位应当按照有关法律规定做好本单位的统计工作，统计信息应当真实、准确。
第十九条 对违反本规定的，由测绘地理信息行政主管部门依据《中华人民共和国测绘法》、《江苏省测绘条例》、《江苏省测绘市场管理规定》等规定依法处罚。
第二十条 本规定自2012年4月1日起施行。
