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在大陆法系的刑事司法活动中法官不能解释法律，只能服从法律

龙城飞将


　　近来，无意之间又与雅典学园网友法盲人讨论起了许霆案。本来，炒冷饭是没人喜欢做的，但我们还是一来一往地论了起来。他在博上发表《也谈许霆案——兼为一审平反》、《再答龙城飞将兄〈朝花夕拾许霆案〉》，我写了《朝花夕拾许霆案》、《关于许霆案再答法盲人》作答。
　　关于许霆案，去年我写过一些文章，也对一些刑法学大师的观点进行了推敲。当然，大师们不会对我进行任何回复，也许他们是不愿屈尊与我这小人物理论。站在大师一边与我理论的倒是有几位，可惜都是连注册网名也不使用，只用匿名网友身份的网友与我PK。但他们的方法很简单，又自称是刑法学研究生，可能又从哪里搜索而知我不是刑法学专业毕业，就用非常简单的方式对应对我：“你不懂法律！”但并没有实质性的道理讲出来。
　　法盲人则不同。法盲人是与我在网上论许霆案较认真的一位。他也是刑法学研究生，他是逐条地与我论辩。这觉得这是种认真的、科学的态度。
　　接着，Protagoras也加入了讨论的行列。他在我的博上留言，表达他的一些观点。现在综合他的观点，写出下面的文字作答：

一、 法律并不必然被解释

　　法律并不必然被解释，法律被解释实属无奈之举。
　　在法律规定明确的情况下，人们直接按照法律的规定从事自己的各项活动。违反了法律规定，就要承担相应的法律责任。
　　在法律规定不清晰，实践当中人们不清楚其明确的指引的时候，法律才需要解释。
　　法律本来的含义就包括确定性、明确性，告诉人们什么事可以做，什么事不可以做。但在出现一些事件需要与法律进行对照时发现法律不够细致、不够明确时，实践才提出解释法律的需要。

二、 刑事司法问题一定要严格地执行法律的规定

　　在刑事司法活动中，严格地遵守法律的规定是我们这种大陆制定法体系的根本要求。在刑事司法活动中，任何参与人，包括警官、检察官、法官、律师等都必须严格地遵守法律。刑事诉讼法并不是专门为犯罪嫌疑人制定的，而是为使全体参与人制定的。
　　在刑事诉讼过程中，法官不能自己创造法律，他只能遵从法律的规定。法官也不能任意地确认某具事实，他只能根据检方提供的证据逐步地确认事实。在对案件事实进行考量的阶段，可能存在自由心证。
　　自由心证（free evaluation of evidence through inner conviction）的理论来源于欧洲，它的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实，即法官心证程度应当达到“不允许相反事实可能存在”（刑事诉讼）或者“真实的可能性大于虚假的可能性”（民事诉讼、行政诉讼）的证明标准。
　　我认为，在刑事案件中，在目前司法机构侦、检、审三方分离的情况下，公安、检察和法院各自的职能并不相同。在这样的条件下法官运用自由心证并不同于一个官员集警官、检察官和法官于一身的古代，而是法官单独司其审理功能条件下对案件事实的内心确认。法官面对检察院送来的起诉材料进行审理，再结合法庭调查、对被告人的询问等了解案件，只有当控辩双方提交的证据交集还原案件的场景和事实，法官才能内心确信当时的事实是怎样的。
　　换句话说，自由心证是要控辩双方共同还原的案件事实使法官内心确信，而不是法官以警官身份进行侦查的结果。
　　在事实查明的基础上，他只能根据已经查明的事实，对照相应的法律规定，决定犯罪嫌疑人是否犯了罪，是否应当受到刑罚，应当受多重的刑罚。按照卡多佐的说法，此时法官如同一个工匠，他输入事实与法律作为原料，输出符合事实与法律判决。遵从了这些规定的判决，就是实现了法律内的公正。
　　刑事案件的审理包括两个阶段，第一阶段是查明事实，第二是根据法律规定或者定罪量刑，或者将犯罪嫌疑人存疑释放。法官的自由裁量权，只应当存在第二阶段。在事实确定、适用法律确定的情况下，决定量刑幅度时，考虑犯罪嫌疑人是否有自首情节、是否累犯等应当从轻或从重的情节在法定的量刑幅度内决定刑罚的轻与重。
　　以许霆案件为例，在第一阶段，事实已经查明。无论是谁都确信许霆从自动柜员机中取出了超出自己银行存款17万余元这一事实。争议在于第二阶段，如何适用法律。依照法律规定，争议就不会大，有不同意见可以拿法律给他解释。争议就是来自于法律没有明文规定却强行定了盗窃罪。
　　可以说，自由心证存在于查明事实阶段，自由裁量权存在于适用法律阶段。遗憾的是，有些不屑与法学社会青年理论的著名法学家 却是法理与法律分不清、查明事实阶段与适用法律阶段分不清、中国法律与外国法律分不清、自由心证与自由裁量权分不清，所以才引起全国人民巨大的反响。

三、 出现法无明文规定的犯罪如何处理？

　　以许霆和梁丽为例，法无明文规定他们的行为是否犯罪。从道德上讲，他们做得确定不很好。但从法律上，判处他们刑罚却是于法无据。实际上，围绕他们的定罪与量刑的所有争议都是从这里开始的。想给他们定罪的人找不到法律依据，想坚持他们从严格的刑法规定的角度应作无罪处理的人又拗不过有罪派。
在这里，关于这两个案子的争议还有一个重要的作用，这就是，主张有罪的人不敢对他们作无罪处理，虽然给他们定罪没有依据，不定罪法律却有明文规定。
　　此时就考量我们的司法人是不遵守法律的规定了。若遵守法律的规定，就是守法的司法。若不遵守法律的规定，就是不据法司法。
　　美国著名法学家庞德认为，不据法司法（justice without law）“是一种根据主导的善的感觉的司法，它不受规则的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能凭直觉或万无一失的本能便始终在各个案件中发现正确的判决的圣贤，那么施行一种‘不据法司法’的做法也许是可能的。但是在一个人们极易犯严重的判断失误的不完善的社会中，这却是行不通的” 。
　　毋庸置疑，我们的法官不可能是庞德所说的“圣贤”，其“自由心证”不可能万无一失，完全正确，所以，他们审理刑事案件的活动及判决一切都得按规则进行，即按照现行的法律进行。法有明文规定，许霆的行为是犯罪，就判他有罪。法无明文规定有罪，就判无罪。其实，这也是法官最符合效率的方法。至于量刑的轻重，是下一步的事情了。只有找准了合适的罪名，才谈得上量刑轻重的问题。
　　所以，出现法无明文规定，而人们又觉得是犯罪的行为，只能依据法律的规定进行司法处理。这就是，法无明文规定不为罪。这样做，刑法和刑诉法均有明确的规定。我已经多次重复引用，这里不再重复引用。
　　如果人们认为法律的规定落后于形势，应当通过合法的途径提出立法建议，请求立法，或请求权力部门进行法律的解释。任何个人，包括法官、检察官和法学专家都无权进行法律的解释。如果他们解释了法律，并且司法实践仿照他们的解释进行了相应的司法处理，就是违背了法律的根本的规定。

四、 我国刑事法律的立法权与解释权

　　先说刑事法律的立法权。
　　“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权……制定和修改刑事……法律” 。
　　“下列事项只能制定法律：犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚” 。
　　再看对法律解释的相关规定。
　　“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的” 。可见，刑事法律的解释权不属于法官。
　　哪些人可以向全国人大常委会提出法律解释的要求呢？
　　“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求” 。
　　法律解释需要经过哪些程序？
　　第一步，拟定法律解释草案：“常务委员会工作机构研究拟订法律解释草案，由委员长会议决定列入常务委员会会议议程” 。
广西区人民政府办公厅


广西壮族自治区电视共用天线管理规定
广西区人民政府办公厅



第一条 为了加强电视共用天线的管理，充分发挥广播电视在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用，特制定本规定。
第二条 我区范围内所有电视共用天线的安装、使用和管理，适用本规定。
第三条 电视共用天线系统属广播电视设施，由各级广播电视部门管理，各级工商行政管理部门要密切配合，共同做好管理工作。
第四条 在高大建筑群和人口居住稠密、中央和广西台电视信号减弱的地区，可安装共用天线系统。
第五条 从事电视共用天线设计和安装的工程队，必须具备如下条件。
（一）拥有一定数量并较好地掌握电视接收技术专业知识的技术人员。
（二）拥有安装天线、室内布线的技术设备；
（三）拥有调整测试共用天线元件和系统所需的仪器。
第六条 符合条件的工程队，须向所在地、市、县广播电视部门申报，提供有关证明资料，经审查合格，领取电视共用天线设计和安装<<许可证>>；凭证及有关文件资料向当地工商行政管理部门申请，经核准登记领取营业执照后，方可从事此项业务。
本规定颁布前未办理报批手续的工程队，应在本规定颁布之日起四十天内补办有关手续，方能继续从事此项业务。
第七条 电视共用天线必须按<<广西壮族自治区电视共用天线系统技术标准>>（见附件）设计和安装，经所在地、市、县广播电视部门验收，合格者发给<<合格证>>后，方可使用。
经验收不合格者，施工单位须在三个月内按技术标准改装，逾期不改装或改装后仍不符合标准者，由当地广播电视部门会同工商行政管理部门吊销该施工单位的营业执照，并责令其赔偿损失或负责支付该共用天线重新改装达到标准的一切费用。
第八条 本规定颁布前已安装使用的电视共用天线使用单位，须在本规定颁布之日起三个月内，向当地的地、市、县广播电视部门申请补办验收手续。
经验收不合格者，由使用单位负责雇请施工队进行改装，使其达到技术标准。
对逾期不补办验收手续的，或经验收不合格而又不进行改装的和改装后仍不符合标准的电视共用天线，由当地的地、市、县广播电视部门责令使用单位停止使用或予以拆除。
第九条 地、市、县广播电视部门可定期检查使用中的共用天线系统，对不合格者，按上述规定处理。
第十条 单位、宾馆、旅店、文化娱乐场所及建筑物安装、使用的共用天线系统，必须保证能收看中央、广西和所在地的电视台的电视节目，不得减弱或滤掉中央和广西台电视信号。违者，由当地的地、市、县广播电视部门给予警告，责令改装；经教育不改的，予以拆除。
第十一条 有线电视网由区广播电视厅统一规划，由广播电视部门开办。
开办闭路电视须按国家有关规定办理。(1)
第十二条 本规定自颁布之日起施行。

广西壮族自治区电视共用天线系统技术标准（暂定）
一、频率范围
Ｉ波段48.5－－92ＭＨＺ
III波段167－－223ＭＨＺ
ＩＶ、Ｖ波段470－－798ＭＨＺ
二、前端输入电平：大于60db
三、用户端输入电平：大于60db、小于80db
四、频道内频率特性：在fv－－0.75ＮＨＺ至fv＋4.5ＭＨＺ范围内，不平度在＋－1db以内。
信号质量
1、信噪比：大于42db。
2、差拍干扰：Ｄ／Ｕ大于55db
3、交扰调制：－46db以下。
4、回波损耗：不小于30db。
5、电源哼声调制：－54db以下。
五、用户间耦合度：
在III波段，小于－50db，对其它波段，小于－20db
六、寄生辐射：在距离传送电缆三米处测重，其泄漏电波的场强应小于34db。
七、天线系统特性
1、电压驻波比：小于2。
2、前后比：在Ｉ、III波段，大于10db；在ＩＶ、Ｖ波段，大于15db。
3、水平面半功率点宽度：小于55。
4、垂直面半功率点宽度：小于65。
八、电缆
1、特性阻抗：75欧姆。
2、电压驻波比：小于1.2。
九、图象、伴音质量的主观评价
1、电视的图象与声音按国际规定分五级主观评价。
2、接收中央、区和当地电视节目的图象和声音均达。
4分以上者属优良共用天线系统，达3.5分者属及格系统，三分以下者属不及格系统。
注：1、前端输入电平指共用天线系统第一级信号处理设备（如放大器或变换器）的输入电平（luV＝0db）
2、用户端输入电平指共用天线系统每一用户电视机的输入电平（luV＝0db）
3、fv为欲收电视图象载频。
4、Ｄ／Ｕ指有用信号对干扰信号比。

广西壮族自治区闭路电视管理暂行规定
第一条，为加强闭路电视即有线电视（含共用天线系统）的管理，保护用户利益，促进闭路电视事业稳步健康发展，充分发挥闭路电视在社会主义物质文明和精神文明建设中的作用，特制定本规定。
第二条，凡利用共用天线系统播放自办节目或录像节目，通过同轴电缆分别传输给多个电视机用户，此系统称为闭路电路或有线电视。
第三条，闭路电视系统是广播电视网的组成部分，统一由广播电视部门归口管理。凡在广西行政区域内开办闭路电视的单位，均应执行本规定，接受广播电视部门的管理和监督。
第四条，任何单位开办闭路电视，必须按本规定第五条和第六条要求提出书面申请，经批准后，才能请持有“闭路电视设计安装许可证”的设计安装单位设计安装；竣工验收合格后发给“闭路电视安装技术合格证”和“闭路电视播放证”，方能启用。
任何个人不得开办闭路电视。单位办的闭路电视，只能标明是ＸＸ单位闭路电视，不能称为台。使用“闭路电视台”作台标呼号的，只能由广播电视部门开办。
旅游饭店开办闭路电视，播放娱乐性节目，由所在地、市、县旅游部门审查提出意见后，报所属地、市广播电视局（处）审批；播放服务性节目，按国务院办公厅<<关于旅游饭店闭路电视的管理办法>>（国办发【1986】6号文件）执行。
第五条，开办闭路电视审批和安装验收权限；
（一）需要通过闭路电视自办反映本单位职工工作、生产、学习、生活电视节目的单位，由所属地、市广播电视局（处）审核提出意见，报自治区广播电视厅批准，发给节目“播放证”。验收、发给“安装技术合格证”，由所属地、市广播电视局（处）负责。
（二）不自办节目，只播放录像片的单位申请开办闭路电视，由所在地、市广播电视局（处）审批和验收，并发放“安装技术合格证”和录像“播放证”。
（三）只安装共用天线，不办节目，不放录像片的单位，报所在地、市、县广播电视部门备案。
第六条，申请开办闭路电视，必须具备下列条件：
（一）能配备具有一定政治、业务水平的人员负责节目编制和维护管理；
（二）有合格的技术设备和播放条件。
第七条，承接闭路电视设计安装工程的单位，除按广西壮族自治区人民政府桂政办【1987】90号文件执行外，还必须遵守下列规定：
（1）有一定的资金作保障金，双方签订的安装合同生效后，甲方（即开办闭路电视的单位）按总造价预付50％的费用，其余待竣工验收合格后一次付清。如安装工程验收不合格，乙方（即承接安装工程的单位）需按合同规定重新安装和赔偿甲方的损失；
（2）为确保质量，保护用户利益，闭路电视安装工程竣工合格投入使用后，应由乙方免费保修一年。此项质量标准要求应明确写在合同上。
第八条，各地、市、县的闭路电视由各地、市、县广播电视局统一规划，闭路电视设计安装工程队统一由广播电视部门管理。各地、市、县工程队设计安装许可证由各地、市广播电视局（处）负责审批、发放。没有“闭路电视设计安装许可证”的工程队，不得承接闭路电视安装工程。


第九条，各地、市广播电视局（处）审批、发放的设计安装许可证，只限于本地、市范围内使用。凡跨地、市设计安装，均需报区广播电视厅审批，领取许可证，并到所在地、市广播电视局（处）备案。外省的工程队在广西境内安装闭路电视，需经当地地、市广播电视部门审查同意后
，报自治区广播电视厅审批。
第十条，在本规定公布前已开办闭路电视的单位，应在本规定公布三个月内，按本规定要求补办有关手续。
第十一条，开办闭路电视播出节目必须遵守宣传纪律：
（一）必须开设有能接收中央、自治区和当地电视台节目的频道；
（二）每天十九点至二十点只能收转中央和自治区电视台的新闻节目，此时不得播放自办节目和录像节目；
（三）不得播放广告，不得以任何形式进行营业性活动；
（四）播放文化娱乐性节目，只能播中央和各省（自治区、直辖市，电视台近期播放过的节目和国家正式批准的音像出版单位及中国电影发行放影公司出版、发行的录像片，但不得擅自翻录、出租、转让上述录像片。
（五）禁止播放非法出版、反动、淫秽的录像片；
（六）持有自办节目播放证的单位，播放自己制作的节目，必须健全审片制度，经单位主管领导审查同意后，才能播放；
（七）旅游饭店编播节目必须按国办发【1986】6号文件执行；
（八）凡将闭路电视与卫星地面接收站相结合的单位，不准收转和收录外国电视节目。
第十二条，要建立健全设备、片目、播放管理制度和工作人员岗位责任制。节目编排应经本单位主管领导批准，播出节目按月报一次当地广播电视部门备查。广播电视部门有权随时检查各单位播放的节目和片源。
第十三条，有关开办闭路电视的各项收费标准，由自治区广播电视厅统一拟定，报自治区物价局批准后执行。
第十四条，对违反本规定的单位和个人，发证机关和有关部门应根据情节轻重分别给予如下处罚：
（一）行政通报批评，经济处罚和停播整顿，吊销设计安装执照；
（二）吊销“播放证”，追究开办单位领导责任，封存播放设备，一年之内（从吊销之日起计算）不得重新申请播放录像片和自办节目；
（三）违反<<中华人民共和国治安管理处罚条例>>的，由公安机关处理，构成犯罪的，依法追究刑事责任，同时没收播放设备；
（四）对设计安装工程队处罚，按广西壮族自治区人民政府桂政办【1987】90号文件执行。
第十五条，军队系统的闭路电视，由军队自行管理，但必须遵守本规定。
第十六条，“闭路电视设计安装许可证”、“闭路电视安装技术合格证”、“闭路电视播放证”统一由自治区广播电视厅印制。
第十七条，本规定的解释权属自治区广播电视厅。
第十八条，本规定自公布之日起执行。



1987年7月11日