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反倾销法的价值取向及实际功效分析/张瑞萍

作者:法律资料网 时间:2024-07-21 22:42:49  浏览:9144   来源:法律资料网
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反倾销法的价值取向及实际功效分析

 张瑞萍(吉林大学法学院副教授,长春,130012)

 近年来,国际上的反倾销案件不断增多,外国对我国出口产品所发起的倾销指控也时有发生,而且其数量之多、所涉金额之大以及所征收的反倾销税的税率之高,都是前所未有的。面对这种状况,许多人对反倾销法的作用提出了怀疑,甚至认为它是实行贸易保护主义的一种工具。如何评价反倾销法的价值取向及实际功效已成为摆在我们面前的一个重要的理论和实践问题。

国际贸易中的倾销是指以低于正常价值的出口价格进行销售的行为。尽管各国的反倾销法对倾销行为都做出了惩戒性规定,但在理论界,对于低价销售行为应否征收反倾销税却存在着各种不同的观点。一些人基于经济学理论对反倾销提出了指责,但另一些人则认为倾销作为一种价格歧视行为破坏了市场经济所追求的平等待遇和机会,是限制竞争行为,因而对其加以管制是正当的户也有人试图从其他的方面如分配正义理论,社团理论来论证反倾销法实施的合理性,但也未获得一致的认可产自开始采取反倾销做法以来人们就试图从不同角度对反倾销问题做出合理的解释,但在80年代之前,因仅有美国和其他少数发达国家单方面对贸易对手实施反倾销法,反倾销问题并未象现在这样受到广泛的关注。但随着《关贸总协定》的多轮削减关税的谈判的不断深入,关税的限制进出口作用的逐渐降低,各国纷纷制定了自己的反倾销法(许多国家在制定其反倾销法时以美国的反倾销法为蓝本),以反倾销税的方式来限制某些商品的进口,使世界上的反倾销案件的数量急剧上升。反倾销税是在商品进口时由进口商承担的;因而从本质上来说,它属于关税的一种,但事实上由于它在纳税主体、应税商品和税率等方面具有较大的不确定性和随意性,使其在具体适用上比透明度较高的关税更为方便,因而更为进口国所乐于采用,特别是对那些实行贸易保护主义的国家来说,采取反倾销这一为国际法律规范所允许的措施更具有实际意义。于是许多国家以反对不公平竞争和保护国内工业不受损害为由,经常动用反倾销程序以阻止它国商品的进口。正是在这样的背景下,人们对反倾销的作用提出了更多的质疑,有人认为反倾销已成为进口国实行贸易保护主义的手段”。

“反倾销具有名为反对不公平竞争,实则形成非关税壁垒的特点”。也有人认为,反倾销法本身具有两重性,其积极的一面是保护公平竞争,保护民族工业;其消极的一面是贸易保护主义的工具。还有人基于实施反倾销对进口国工业和社会福利等方面带来的不利影响,对反倾销的的作用提出了疑义。

不仅在理论界可以听到人们对反倾销法的不同评价,各国政府的实践也容易使人们对反倾销法的价值认识模糊,因为许多国家都已制订或正在制订自己的反倾销法,但同时又在指责它国的反倾销程序的运用是在推行贸易保护主义。

尽管在国际反倾销领域中充满着疑义和冲突,但认真分析起来,这种疑义和冲突主要体现为两个问题,即:应不应该制定反倾销法以及反倾销法的实际作用是否与其立法宗旨相一致。前一个问题是对反倾销法的价值取向的评价问题,后一个问题则是对反倾销法的实际功效的认定问题。

二、对反倾销法的价值取向分析

法律的价值在于满足人们的某种需要;对不同的人的需求的不同程度的满足或拒绝承认即为法律的价值取向。一种法律制度能否为人们带来利益和为哪些人们带来利益,是判断其价值的出发点。在社会经济生活中,人们的需求是多方面的,在这些不同的需求中,有一些是人们的共同需要,而另有一些需求则是处于不同的生活环境和不同经济地位的人们所特别追求的,在一种经济制度和政治体制之下的各种社会实体尽管有着某些共同的需求,但由于所处的社会地位不同,其追求的目标又会各有差异,这些本同的需求之间必然会存在着矛盾。例如对于倾销商品征收反倾销税尽管能够满足因低价销售行为而受到损害的企业的需求,使相关的企业的利益得到保护,但对于享受低价商品的好处的消费者来说无疑是一种利益的丧失。对于国家来说,在创设每一项法律制度的时侯,都必须考虑到各方面的社会利益的平衡,而当两种社会利益之间的冲突无法协调时,它就必须做出取舍,这就表现出一项立法的价值取向,在反倾销问题上,国家既需要消除来自国外的不公平竞争行为,为本国工业的膛康发展创造良好的环境,又有义务为本国的居民提供良好的社会福利。允许外国产品在本国的倾销可使国内的消费者获得廉价的商品,但却会使本国的相关产业受到损害;而阻止外国倾销产品的进入虽可使本国的产业得到保护、却需要本国的消费者为此付出代价。在这里,国家必须在保障民族工业发展和保护消费者的利益之间做出选择。前一种利益的满足必然意味着后一种利益在某种程度的丧失。由于考虑到外来产品的倾销不仅会直接损害本国的相关产业,而且从长远角度观察也会损害本国消费者的利益,所以,多数国家选择了以反倾销法对本国的相关产业提供保护。

反倾销法通常被认为是合理的,因为这些法律所要抑制的是外国产品的低价进口所导致的不公平)公平这一概念在不同的场合会有不同的理解。反倾销法所反对的由倾销引起的不公平主要是指由于低价进口而在进口国国内工业和劳动就业方面所造成的破坏性影响。这种影响表现在与倾销商品直接竞争的国内生产者由于价格上的劣势而被迫退出市场,从而导致国内工人的失业,受影响的生产企业的股东失去资本,相关的行业受到损害直至被外国企业所控制,社会秩序失去稳定性。尽管反倾销税的征收增加了进口产品的销售价格,剥夺了消费者从低价进口的商品中的获益,但这种利益的短暂损失与国内工业的长远发展相比是值得的,因而也是公平的。

有人认为,反倾销法只有对国际掠夺性定价加以禁止才是合理的,而对于其他的低价销售行为的禁止则不符合市场营销规律,在某些情况下,即使企业以低于国内价格、甚至低于成本销售其产品,也不应认定为倾销,因为企业必须根据不同的需求环境制定不同的价格水平以增加利润或降低损失。应该承认,从企业营销策略上考虑,这种看法是有道理的,但如前所述,反倾销法的价值取向的选择不在于考虑对个别的人是否公平,而是要考虑满足哪些人的利益才更为公平。在市场疲软的情况下,企业为了避免停产而以低于国内市场的价格向他国销售产品应该说是合理的,但如果这种低价销售对进口国的有关工业产生了实质性的损害后果则又是不合理的;而制止这种以损害他人利益为代价的低价销售就是反倾销法的公平所在。如果一国在劳动力)原材料等方面成本比较低,那么它在国际市场上销售商品的价格与生产成本较高的其他国家的产品相比自然占有优势,这当然不会受到反倾销法的追究。但如果这种价格上的优势不是基于低成本所获得的,而是基于对国内市场价格的垄断或其他原因,那么受害国政府自然不能任凭这种不公平的贸易行为对本国工业造成损害。

从各国的有关实践看,通过反倾销法予以保护的行业主要有两种,一种是没有形成竞争能力的幼稚产业;另一种是已失去竞争能力的转型产业或停滞产业,前者主要存在于发展中国家,后者则主要存在于发达国家。幼稚产业是一国经济的新生儿,是一国经济增长和繁荣的希望,在一定的期限内对幼稚产业实施保护已为国际社会所认可。停滞产业虽然由于经济的发展属于应淘汰的产业,不应给予保护,但如果任其倒闭,则可能引起一系列社会问题。因而为尽量避免或缓解本国停滞产业过快衰落而导致的种种社会问题的出现,对其提供适当的保护也具有一定的合理性。以促进世界自由贸易为基本目标的关贸总协定框架下的一系列反倾销规则并没有对什么样的行业可给以保护做出规定,而仅规定了可以对由于低价倾销行为受到损害的工业提供救济,这是关贸总协定面对不同经济发展水平的国家所做出的现实的选择。也就是说,关贸总协定没有对停滞产业的保护做出禁止性的规定,而是将对于这类产业是否给予保护的权力赋予了各缔约国,可由各缔约国根据本国的实际情况加以决定。但应该看到,对落后产业的持续保护会阻碍本国的产业结构的转换并减少社会的总福利,对外国有竞争力的产品表现为极大的不公平,许多发达国家通过反倾销法对其停滞产业所实施的保护表现出明显的贸易保护主义的倾向。

因而有人认为反倾销法中的公平概念是“生来的含糊”,并评价它“是一国在世界经济中失去霸主地位时的心态上反映”。

三、反倾销法的实际功效分析

维护公平竞争,使本国的相关产业免受倾销进口产品的损害,可以说是各国的反倾销法的共同的价值取向的选择,也是《关贸总协定》第六条和随后制定的一系列反倾销守则赋予缔约国对倾销行为予以干预的权力并对这种权力加以规范的初衷。但事实上,人们对反倾销法的实施普遍怀有忧虑。如果人们对反倾销法的价值取向不加怀疑,而对反倾销法的实际作用却感到不安,那就是说,或者是反倾销法的实际功效与其立法宗旨发生了偏离,或者是人们对反倾销法的实际功效的认识出现了误差。

反倾销法的实际功效与立法所追求的价值是可能发生偏离的,出现这种偏离的原因可能有以下几点:第一、尽管各国的反倾销法所选择的价值取向大致相同,但差别仍然是存在的。虽然关贸总协定各缔约国的反倾销法不得与国际反倾销法律规则相抵触,但由于国际反倾销规则无法制定得十分具体,所以各国的反倾销法的品质也就会出现差异,不能排除某些国家在确立其立法宗旨的时侯也潜藏着贸易保护主义的动机。这种差异也许并不表现在立法宗旨的明文规定上,但却可以从某些具体的条款规定上表现出来,例如规定不合理的反倾销税的计算方法,对来自非市场经济国家的产品规定不合理的计算倾销差额的方法等。如此而实施的反倾销法自然会脱离其公开标榜的立法宗旨;第二、法律是由文字表现出来的条文构成的,一般来说,法律条文应该是严格准确的,但作为一种抽象的社会规范,法律条文又不可能同某一社会现象完全吻合,因而法律的适用离不开执法者依据其法律意识所作出的解释与判断,所以,法律的适用结果(法律的实际功效)也就可能与立法意图出现偏差。第三、在实践中,出于政治形势和其他方面的需要,一国可能滥用反倾销程序。在这种情况下,一国明知其行为的后果是与反倾销法所追求的立法目的是相违背的,但为了某种眼前的特殊利益,不得不临时做出与法的价值取向不同的选择。1993年,墨西哥政府对我国4000多种出口商品实施了规模空前的反倾销调查,反倾销税率竟然高达110596。这次反倾销调查是明显地滥用程序,但基于当时的国内外的形势,墨西哥政府还是做出了这样的选择。对于具有贸易保护主义倾向的反倾销立法和反倾销程序的滥用,国际社会是持否定立场的;当国际社会还不能就此制定出统一而严格的守则时,只有通过有关国家的反报行为来阻止这种偏离。

也应该看到,有时人们认为反倾销法的实施偏离了其立法宗旨,其实是因为其看问题的角度与他人不同。当一国政府根据其反倾销法对某种进口商品征收反倾销税时,出口商、商品输出国和进口商多半会抱怨受到了贸易保护主义的伤害;指责进口国的措施背离了反倾销法的立法宗旨。但如果进口国所发起的反倾销调查符合其本国立法,同时又没有违背其所承担的国际义务,那么;就不应该认为有什么不当之处。在分析反倾销法的实际功效是否与其价值取向相一致时,应从立法者(国)的角度来看待这一问题,而不应从受到该项法律的负面影响的当事人或国家的角度来进行评价。通过反倾销调查程序对本国受到损害的产业提供保护正是在实现反倾销法所追求的目的,保护的越成功,就越说明反倾销法的立法宗旨得到了贯彻;至于进、出口商和商品输出国因此所遭受的损失,那正是确立反倾销制度时即已考虑所必须付出的代价。

四、结语

综上所述,反倾销法的价值取向在于阻止外来产品的低价销售对本国相关产业所带来的损害。对于不具备掠夺性动机而进行低价销售的企业,反倾销措施可能显得不够公平,但这仍然是为了体现更大的公平。在实践中,反倾销措施的具体适用可能会背离其上述价值取向。各国应通过严格执法而尽量减少这种背离如果一国是有意追求这种背离(不论是在立法方面还是在司法方面),那么这就是一种可谴责的行为,避免出现这种背离的有效方法是制定更为严格的国际规则;由受害国实施相应的报复也可限制反倾销措施的滥用。

既然反倾销法是国际社会所允许采用的限制来自国外的不正当竞争行为的有效方法;我们自当充分利用这种方法以保护我国经济的健康发展。我国政府于1997年3月制定的《中华人民共和国反倾销和反补贴条例八以下简称反倾销条例)依据国际反倾销规则对如何认定外国商品在我国的低价倾销行为J口何确定损害以及如何征收反倾销税等实体和程序问题均作出了明确的规定。我国的反倾销条例第一条明确规定,我国制定反倾销法的目的是“为了维护对外贸易秩序和公平竞争,保护国内相关产业”。我国是发展中。国家,“许多产业正处于建立、发展或完善阶段,这些产业能否在不断开放的、竞争日益激烈的国内市场上立足,直接关系到我国经济的发展,因而我们必须对这些产业提供一定的法。律保护,其中包括通过反倾销法制裁不公平的低价销售行为。我们对某些产业提供的保护在本质上与贸易保护主义有着明显的区别,我们依照反倾销法对相关产业提供的保护基本上是为国际社会所认可的对幼稚产业的保护,对这些产业提供保护的目的在于培养其竞争能力,当这些产业达到一定的发展水平,有能力与其他国家的产品竞争时:自然就不需要这种保护了。

对外国公司在我国低价销售其产品的行为是否予以制裁主要是看其行为是否对我国相关产业造成了实质性损害、实质性损害威胁或是否对国内建立相关产业造成实质性阻碍,因而损害的确定成为是否对倾销者征收反倾销税的关键要件。我国反倾销条例第八条规定,在确定倾销对国内产业造成的损害时应审查以下几方面:倾销产品的数量,包括倾销产品的总量或者相对于国内相同或者类似产品的增长量及其大量增长的可能性;倾销产品的价格,包括倾销产品的价格削减或者对国内相同或者类似产品价格的影响;倾销产品对国内产业的影响;倾销产品出口国的生产能力、出口能力和库存;这些损害标准的确定是与反倾销守则的规定相一致的。尽管这些标准为国际社会所普遍认可,但它们实际上是一些弹性很大的原则性规定,为进口国当局的自由裁量提供了相当大的可能性。如何利用这种可能性对本国的产业提供保护是一个非常重要的问题。对于那些对我国相关产业造成了很大损害的倾销行为予以制裁理所当然,但对于那些损害轻微的倾销行为是否予以制裁则可视具体情形而定。保护国内产业并不意味着排斥竞争,只是要把这种竞争限制在适当的、本国工业可以承受的范围之内。虽然低价倾销行为是一种不公平的竞争,但这种不公平的竞争在不超过一定限度时,也会达到促进竞争的目的,在某种意义上说是有利于进口国的经济利盆的,另外,出于其他的一些原因,如倾销的产品是本国生产所必不可少的大宗资源性商品,也可视具体情况决定是否征收反倾销税。也就是说应根据不同的情况,在充分估价对倾销产品征收反倾销税的利与弊的前提下决定是否对其征收反倾销税。在这个问题上,欧盟和日本的反倾销实践对我们来说有一定的借鉴意义。它们的法律规定,就一种低价倾销行为是否征收反倾销税除应考察倾销行为、损害后果及其因果关系之外,还需考虑征收反倾销税对自身利益所可能产生的影响。这种规定既不违背关贸总协定反倾销守则所倡导的自由贸易、尽量减少对进口产品征收反倾销税的立法宗旨,又为其酌情处理反倾销案件提供了余地。



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对罪刑法定司法化认识的误区

中国政法大学刑事司法学院2001研 黄燕 100088


罪刑法定,是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚,都必须预先由法律明文加以规定的原则。这一原则是法治在刑法领域中的体现。1810年,《法国刑法典》在其第4条中明确规定:“不论违警罪、轻罪或重罪,均不得以实施犯罪前未规定的刑罚处罚之。”从此,许多国家都相继设立了这项原则,罪刑法定原则也因此成为了近代刑法的基本原则。我国是在1997年修订刑法时将罪刑法定原则法定化的。但是,罪刑法定原则的法定化仅仅为社会法治化提供了一个前提条件,其最终的实现还必须依赖于刑事司法。我国新刑法自实施以来,有不少人对这一原则提出了质疑,质疑既来自理论界也来自实践方面,当然这其中不乏一些合理的质疑,但很多质疑却是源于对罪刑法定的误读和浅显认识。因此,要确保罪刑法定在司法中的真正贯彻,就必须解决认识上的问题。
一、对刑法的几个基本特性了解的欠缺导致了对罪刑法定的误读
普通大众包括很多司法人员对刑法本身具有的一些特性了解的欠缺的引发了实践中对罪刑法定原则的具体功能和其实施的必要性的疑问,因此,我们首先要从刑法入手,阐明刑法和罪刑法定原则的关系,才能释清这些疑问和对罪刑法定原则的不理解。
(一) 刑法的最后性
所谓刑法的最后性,就是指刑法在干涉社会生活时,在法律体系的调整动态序列上,处于其他法律调整之后,以弥补其他法律的调整不足或不能。①这种最后性是因为刑法通过宣布某种行为为犯罪,从而给予该行为以否定评价、对犯罪人予以刑罚制裁,其结果可能是剥夺罪犯的财产、剥夺或限制其自由甚至是剥夺其生命,其惩罚的严厉程度是其他法律所无法比拟的;其次,运用刑法调整,其本身成本昂贵:它断然地规定某些行为是完全禁止的,没有回旋的余地,而实际的社会活动和社会关系却是复杂多变的,而运用刑法调整一旦不正确,不但可能会损害相对人的财产权、生命权、自由权,还会防碍人们行为的积极性,从而延缓了经济的发展和社会的进步。因此在是否适用刑法时,必须考虑其他法律调整适用的可能性,只有当其他法律无法调整或虽能调整仍达不到预期目标时才不得不考虑运用刑法来干涉。还有学者主张进行刑事立法时要遵循“过滤原则” , ②即对某类社会关系是否运用刑法来调整,必须通过其他法律的筛选来确定,这时刑法的调整才是应该的、合理而且是必需的。因此,刑法的最后手段性决定了其实施应当是有节制的,而罪刑法定原则就是一种节制方法。
(二) 刑法的相对性
所谓刑法的相对性是指,刑法在惩罚犯罪、预防犯罪方面的作用本身具有程度上的局限性,以及刑法在这个方面的作用的有效发挥程度有赖于社会其他政策、制度和法律的配合。刑法对惩治罪犯、预防犯罪的作用是有限的,刑法只能适用于既成的犯罪行为,而犯罪作为一种社会现象,其产生和存在的原因根植于社会生活,具有综合性和深层次性,可以说相对于犯罪行为而言,刑法永远是滞后的。刑法不可能将所有应予以刑罚制裁的不法行为都毫无遗漏地加以规定,因为犯罪的实质内涵也并非一成不变,而是随着社会状况及价值观相对地呈现浮动现象。③这就决定了利用刑法来惩治犯罪、预防犯罪只是一种非根本性的措施。而正是由于以上原因,要想有效地预防犯罪、惩罚犯罪、维持社会共同生活秩序,刑法就必须与社会的其他规范、制度和法律互相配合。
但是由于我国古代社会一直是小农经济占主要地位,商业和手工业担当附庸角色,因此重农抑商的观念始终在思想上占统治地位,其反映在法律制度上则表现为重刑法轻民商法,刑事法律制度及其发达,其调整范围涵盖了社会生活的方方面面,这种由刑事法律规范调整一切社会关系的法律传统对我国的影响是非常深远的。由于对刑法威慑力的迷信,所以1979年的刑法中存在着类推制度而现在也仍有类推的做法。一些人认为刑法应当也可以成为调整一切社会关系、起码是绝大部分社会关系的手段,但这其实是不可能的。同时,在我国大力发展市场经济的情况下,经济领域需要的自由竞争的宽松环境,动辄以刑法来干涉社会将会给社会的发展带来负面影响。(1979年刑法中的投机倒把罪的广泛适用所带来的一些消后果就是明证)。另外,大众一直都有这样一种比较普遍的观点,即认为在同一段时期内,刑事法制也是应当和可以与社会的政治、经济、文化变革完全兼容和同步的,而这种认识就直接导致了人们对罪刑法定主义合理性的怀疑,一旦社会上出现了某种刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就认为刑法失去了其应有的功能,而罪刑法定原则就是阻碍刑法调控社会生活的功能发挥的绊脚石。但在事实上,我们根本不可能要求刑法随时随地对所有的犯罪作出反应,而认为刑法既不周严又滞后的观点本身也是错误的。这些错误的观点很明显都是源于对以上的刑法特性的不了解和受我国传统法律观念的影响产生的。因此,我们应当对刑法的调整范围、功能以及它与罪刑法定的关系有正确的认识。
刑法的以上两个特性要求我们在遇到社会问题时,要改变那种用刑法解决一切问题的传统思路,要考虑先适用行政、民事和经济等其他社会调控手段;树立罪刑法定原则是现代法治社会的必然要求也是刑法本身的内在要求的新观念。
二、对罪刑法定原则的价值蕴涵的忽视
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪(nullun crimen sine lege),法无明文规定不处罚(nullun crimensine lege)。”罪刑法定原则自诞生至今,经历了由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定的历史嬗变。绝对罪刑法定由刑事古典学派所倡导,其派生的基本内容是:1.绝对禁止或排斥类推适用;2.排斥习惯法的适用;3.绝对禁止不定期刑,实行绝对确定的法定刑;4.禁止适用事后法。随着时代发展,社会变迁,刑法学说的进化,绝对罪刑法定的学说在刑事立法和刑事司法中不断得到修正,形成当前为刑事实证学派所倡导的相对罪刑法定,派生出新的内涵,即:1.从完全禁止司法裁量到允许有限制的司法裁量;2.从完全否定类推到容许有限制的类推适用,即在有利于被告人场合容许类推适用;3.从完全禁止事后法到采用从旧兼从轻,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力;4.从采用绝对确定的法定刑到采用不定期刑;
罪刑法定由绝对向相对的演进,从本质上反映出人们对社会秩序和个人自由、社会保护和人权保障关系的认识上的变化和深化。刑事古典学派直面中世纪刑罚权无节制扩张和恣意擅断滥用之事实,秉承古典自然法理念,以个人价值为本位,以人权保障为己任,将社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障予以对立,在价值取向上作出对个人自由和人权保障的偏一性的选择,确立绝对罪刑法定,以防范和遏制刑罚权的扩张和滥用。刑事实证学派以及现代的综合学派,主张从罪犯本身及其生活于其中的自然、社会环境方面研究犯罪起因,寻找综合性的最有效的救治措施,寻求个人自由和社会利益的均衡,人权保障与社会保护的协调,确立了个人权利与社会权利均衡原则,由此动摇了绝对罪刑法定原则赖以存在的基础,并促其裂变,进化成为现代各国刑法所奉行的相对罪刑法定。但罪刑法定原则作为近代社会法制的一块基石,其价值目标和法制精神是始终如一的,即: 限制国家的刑罚权而保障国民的自由和安全。虽然相对罪刑法定原则体现了对社会的保护但是它的很多内容仍是从以上价值目标出发的。
而对于中国来说,罪刑法定主义是舶来品。虽然中国自古就有很完备的刑事法律体系,但由于宗教家族伦理道德被视为法的最高价值,伦理道德价值代替了法律价值,伦理评价统帅了法律评价,立法和司法都以伦理道德为转移,由它们决定取舍。另外,中国传统文化完全不承认个人的存在,④在这种本位文化中,社会整体利益总是要高于个人利益。新中国成立后经济上高度集中的计划体制,政治上实行的中央集权制,整体主义的价值观又再次得以强调,从而支配了社会的方方面面,而这种社会本位的价值观和罪刑法定主义所体现的个人本位的价值观是相冲突的。虽然随着社会的发展,罪刑法定原则的确立在我国成为了一种必然和现实,但是对罪刑法定之中的价值蕴涵却被很多人有意无意的忽视了。
有学者认为在中国古代刑法中即存在着罪刑法定主义,它伴随着春秋战国时期公开颁行成文法而产生,并逐步发展成为系统的理论。⑤这种观点显然是认为只要存在着完备的刑法规范就是实现了罪刑法定主义。而这就使得人们对立法的期望很高,认为只要有完备的成文法就能在司法实践中贯彻罪刑法定原则(这一命题不同于要实现罪刑法定首先要有完备的成文法,前者是一种必然的因果关系,而后者则是一种条件关系)。一方面导致了对立法的过高期待,而另一方面立法却有其所无法摆脱的有限性,因此一旦出现了刑法没有规定为犯罪的危害社会的行为,就难免会使人对罪刑法定的合理性产生怀疑。事实上,罪刑法定主义不仅是一定的法律形式,更重要的是其所昭示的限制司法权、防止司法擅断,保障个人自由的价值内涵。成文法的颁布只是一定程度上限制了罪刑的擅断,但它与罪刑法定的追求目标和精神则有天壤之别,这也就是法治之不同于法制的关系。
我国对罪刑法定原则价值蕴涵的忽视还有其他表现。虽然罪刑法定原则在我国已确立了很长一段时间了,但是仍有不少人对1979年刑法中的类推制度有着很深的“眷恋”之情,并且在实践中仍存在着类推的影子。例如,2001年10月18日,上海市金山区人肖永灵将两封装有虚假炭疽杆菌的邮件分别投寄到上海市有关部门及新闻单位。2001年12月,上海市第二中级人民法院根据《刑法》第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪判处被告人肖永灵有期徒刑四年。本人认为这一判决就是一个很明显的类推适用。以危险方法危害公共安全罪,是指故意使用放火、决水、爆炸、投毒以外的危险方法危害公共安全的行为,这些其他危险方法是与放火、决水、爆炸、投毒的危险性质相当的,一经实施,就会同时造成不特定多人死伤或者使公私财产遭受重大损失的危险方法。虽然刑法没有对这些行为作详细的列举(事实上这也是不可能的),但是这种犯罪行为的本质特征应当是很清楚的。而上述案件中的被告人将装有虚假炭疽杆菌的邮件投寄到两个单位虽然是一起带有恐怖色彩的案件,但是将这一行为规划为其他危险方法却是牵强的,因为这一行为在客观上很难像放火、爆炸等行为一样能造成不特定、多人死伤或者使公私财产遭受重大损失。而法院作出的判决其实就是在法律缺位的情况下,适用类推的结果。2001年12月29日全国人大常委会通过的《刑法修正案(三)》在妨害社会管理秩序罪中增设了“投放虚假危险物质罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪”,这是对上述法律缺位的一个积极补充但同时也表明立法机关并不认为投放虚假危险物质的行为是一种危害公共安全的行为。虽然一些西方国家的刑法允许有类推的适用,但除个别国家以外,他们所实行的类推与中国曾经有过的类推制度和现在实际中存在的类推做法是有本质上的不同的。前者是在有利于被告的情况下允许类推,这种类推仅仅在形式上背离了罪刑法定的原则,但实则体现了罪刑法定所要求的限制国家司法权力、保护公民个人权利的法治精神。在社会本位主义的支配下,我国一直是以社会危害性这种实质标准来确定犯罪的,而废止类推、实行罪刑法定,刑法难以避免的漏洞就可能导致某些法无明文规定的危害社会的行为得不到应有的惩罚,但这与类推制度下不受限制的刑罚权给公民的权利和社会民主正义观造成的损害相比,显然是利大于弊。因此在提倡法治的今天,当实质合理性和形式合理性发生冲突时,我们应该时刻告诫自己要将形式合理性放在优先地位,即对于刑法没有规定为犯罪的行为,不得以犯罪论处。
对被告人权益的漠视也是对罪刑法定原则追求的价值目标的背离。坚持有利于被告人的解释原则无疑是罪刑法定原则应有的价值体现,但在1997年新刑法通过后,仍存在着不利于被告人的司法解释。例如,对累犯的前后罪适用法律的规定仍然是不利于被告人的:前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免,在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十一条的规定;1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是否构成累犯,适用刑法第六十五条的规定。众所周知,根据1979年刑法的规定,累犯前后罪的时间限度为3年;而根据1997年刑法典的规定,这一时间限度增加为5年。这一司法解释明显是违背罪刑法定保障人权的价值内涵的。
三、对刑事司法中司法机关的自由裁量权的模糊认识
罪刑法定主义的核心命题是以法律支配司法权力,法律在这里作为一种社会控制手段,乃是人类社会进程中的一种必然的选择。欧洲诸国对法官阶层在资产阶级革命中的反动作用深恶痛绝,基于其独特的司法传统,始终以怀疑的眼光打量法官,所以这些国家选择了绝对的罪刑法定主义。绝对的法定主义要求法官严格按照法律来判案,不允许法官对法律进行解释。如贝卡利亚就指出:严格遵守刑法文字所遇到的麻烦,不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改,力求准确,并且阻止人们进行致命的自由解释,而这正是擅断和徇私的源泉。一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官的唯一使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。⑥但是,这种绝对的罪刑法定主义虽然排斥了法官的自由裁量,但同时也完全排除了对个别公平和正义的保障。因为即使是罪名相同的犯罪也会在社会危害性与人身危险性上存在着很大的差异,绝对罪刑法定主义导致对危害不同的犯罪也处以相同的刑罚,显然是不符合民主要求的。⑦因此人们将罪刑法定主义发展为相对的罪刑法定主义,从完全限制司法裁量到允许有限制的司法裁量,这也是解决罪刑法定主义追求绝对的形式上的公平、正义与司法追求个别正义和公正之间的冲突的一种折衷。
但是从过去到现在一直存在着这样的观点,即罪刑法定原则与司法自由裁量权是无法并存的,要达到法定就必须否定自由裁量,这种观点放在现代社会的背景下是不太准确的。现代法治社会中的刑法已经逐渐摆脱了其作为政治统治工具的角色,它是具有独立性的。而刑法的独立性又有赖于刑法司法的独立性,否则刑法的独立性也只能是虚空的。刑法司法意义上的独立,实际上是指刑法适用活动的独立运行,即刑事司法权行使的独立。刑事司法独立包含四个方面的基本要求和内容:其一,刑事司法权发动具有正当性、独立性;其二,刑法是否适用具有独立性;其三,刑法如何适用具有独立性;其四,刑事裁判执行具有独立性。⑧刑事司法权发动具有正当性、独立性要求刑事司法活动必须根据刑事法律进行,这也表明罪刑法定原则是实现刑事司法独立的一个必要原则。而刑法如何适用的独立性是要求司法机关具有依法行使刑事定罪权和量刑权的自主性和独立性,这其中就包含着司法的自由裁量权,因此,司法的自由裁量权也是刑事司法独立的应有之义,可见罪刑法定原则和自由裁量在保障刑事司法独立进而促进刑法的独立性这一层面上是不冲突的,反而是一致的。因此,认为它们不能并存的观点是站不住脚的。但是,我们又必须承认罪刑法定对司法机关在刑事司法中的自由裁量权又是有一定制约的。
刑法是以刑罚强制力为内容的,它涉及到对公民的生杀予夺,如果对刑事司法的自由裁量权不加以限制,其危险是显而易见的。另外,刑法调整的都是非正常的社会关系,这也使它基本上能达到法定主义,因为犯罪这种反社会行为的种类毕竟是有限的,这一点也是同作为国家基本法的刑法和民法之间的一个很大的不同之处。民法调整的正常社会关系使其面临着无限广阔的调整范围,作到法定主义实为不能,因此它更强调适用的灵活性。法官在无明文规定的情况下,可以从基本原则中引申出实质的推理,必要的时候还可以引用习惯和进行类推。可见,刑事司法中的自由裁量权是小于民事司法的。因此,我们说由于各种法律本身的特点在法律适用中所要求的法官的自由裁量权大小是不尽相同的,所以不能对法官自由裁量权的大小一概而论的。
对于不同的人犯相同的罪名,考虑到不同人的各自的犯罪动机、个人情况而由法官对他们在法定的量刑幅度内处以不同的刑罚,这就是法官行使自由裁量权的一种表现,就这一点来讲,自由裁量权与罪刑法定原则之间是和谐的。而本人认为之所以有很多人认为罪刑法定原则与司法自由裁量权不能并存以及罪刑法定对自由裁量权的限制主要是集中在司法机关在行使自由裁量权过程中对法律漏洞的填补这个问题上。法律漏洞是指现行法律体系上存在着影响法律功能且违反法律意图的不完全性,其之所以存在的原因非常复杂,例如,立法政策上的考虑,立法技术上的困难,犯罪现象的变化等。这些因素都使得立法者不可能在立法时对各种情况作出毫无遗漏的规定,因此,法律漏洞的存在具有某种客观的必然性,任何国家都无法回避这一问题。在司法活动中,为了准确地适用法律,就需要对这些法律漏洞进行一定的填补。司法机关填补这些法律漏洞的最主要的方式就是对法律进行司法解释。罪刑法定原则对刑事司法自由裁量权的限制就体现在它要求司法机关只能对法内的漏洞,即不确定的法律概念和法律标准进行解释,将刑法规范实际蕴涵而被某些词语掩盖的含义揭示出来。如什么是“国家工作人员”,怎样才是“应当预见”、“情节严重”、“数额较大”,这种解释都是罪刑法定允许的。但是,对于法律规定不明确或法律无明文规定之事项,司法机关就不能找一个相近的法律进行类推解释。至于这些法外漏洞填补的问题就不是司法机关的事了而应交给立法机关去解决。但是我国在实践中就没有解决好罪刑法定原则与司法自由裁量权之间的关系,经常出现司法解释侵入立法领域的现象,这也给公众造成了一种误解,认为在刑事司法中是无法贯彻罪刑法定原则的。
以上几点就是本人对我国目前存在的对罪刑法定原则司法化认识的误区的简单阐述,总之,要将罪刑法定原则真正在中国得到有效的实施,观念上的转变仍是一个最重要的问题。


参考论著:
①甘雨沛、何鹏著:《外国刑法学》上册 北京大学出版社 1984年版 第193页
②林山田著 《刑法通论》台北三民书局1986年版 第75页
③林山田著 《刑法通论》台北三民书局 1986年版 第14页
④梁治平著 《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》上海人民出版社1991年版
⑤栗劲《秦律通论》山东人民出版社 1985年版 182页
⑥贝卡利亚著 《论犯罪与刑罚》中国大百科全书出版社 1993年版 第13页
⑦张明楷著《刑法格言的展开》 法律出版社 1999年版 第38页
⑧陈正云著 《刑法的精神》中国方正出版社 1999年版 第64页

吉林省测绘成果管理实施办法

吉林省人民政府


吉林省测绘成果管理实施办法
 

(1991年1月2日 吉林省人民政府令第42号)




  第一条 为加强测绘成果的管理,保证测绘成果的合理使用,提高测绘成果的社会效益和经济效益,防止测绘成果的失密和泄密,根据《中华人民共和国测绘成果管理规定》,结合我省实际情况,制定本办法。


  第二条 本办法所称测绘成果,是指在陆地、海洋和空间测绘完成的下列成果:
  (一)天文测量、大地测量、卫星大地测量、重力测量的数据和图件;
  (二)航空和航天遥感的测绘底片、正片、磁带;
  (三)各种类型的地图(包括地形图、普通地图、地籍图、水域图和其他有关的专题地图);
  (四)陆地、水下地形测量数据和图件;
  (五)各种工程测量的数据和图件;
  (六)国界线、行政区划界线和地籍测绘的数据与图件;
  (七)与测绘成果直接有关的技术资料等;
  (八)其他有关的地理数据和图件。


  第三条 凡在我省境内从事测绘工作和使用测绘成果的单位和个人,均须遵守本办法。


  第四条 县级以上人民政府测绘行政主管部门主管本行政区域内测绘成果的管理和监督工作,负责组织《吉林省测绘管理办法》规定的限额以上的测绘成果(以下简称限额以上测绘成果)的接收、搜集、整理、储存和提供使用。省政府有关主管部门、国家驻省单位及大专院校负责管理本部门、本专业的测绘成果。


  第五条 各级测绘成果管理部门和使用单位,对测绘成果应科学分类、立卷、归档、保管,并建立健全测绘成果管理制度,运用现代科学技术手段及时、准确、安全、方便地提供使用。


  第六条 对测绘成果应根据公开(公开使用,公开出版)和未公开(内部使用、保密)的不同性质,按照国家有关规定进行管理。


  第七条 测绘成果的密级分为绝密、机密、秘密三级,不够密级又不宜公开的测绘成果为内部资料。
  测绘成果的划密、密级调整和解密,按国家规定执行。省内出版地图,必须经省保密行政主管部门和省测绘行政主管部门审定密级。


  第八条 凡使用和存有未公开测绘成果的单位,应加强测绘成果的保密措施,并领取省测绘行政主管部门颁发的秘密测绘成果管理证书。


  第九条 各测绘单位测制完成的测绘成果,必须按规定的程序进行验收,质量合格后方可提供使用。


  第十条 各测绘单位对经验收合格的限额以上测绘成果,必须按《中华人民共和国测绘成果管理规定》及下列规定,按年度汇交成果目录或副本。
  (一)涉及全省范围内的,向省测绘行政主管部门汇交;
  (二)涉及市(地、州)范围内的,向市(地、州)测绘行政主管部门汇交。
  按前款规定需要汇交的测绘成果,属于其他单位委托完成的,由委托单位负责汇交。
  市(地、州)测绘行政主管部门应及时整理各有关单位汇交的测绘成果目录或副本,按时汇交到省测绘行政主管部门。


  第十一条 需要使用未公开限额以上测绘成果的单位,应持所在地测绘行政管理部门或省政府有关主管部门、国家驻省单位及大专院校出具的公函和秘密测绘成果管理证书到省测绘行政主管部门办理使用手续。
  需要使用控制点测绘成果的,除具备上述条件外,还须持《测绘许可证》。
  需要使用国土基础数据、边界数据和图件的,必须到省测绘行政主管部门指定的单位领取。


  第十二条 军事部门需要使用地方有关部门的测绘成果的,须经总参谋部测绘主管部门或大军区、军兵种测绘主管部门通过国务院测绘行政主管部门或省测绘行政主管部门统一办理。
  地方有关部门或单位需要使用军事部门的测绘成果的,须经国务院测绘行政主管部门或省测绘行政主管部门通过总参谋部测绘主管部门或大军区、军兵种测绘主管部门统一办理。


  第十三条 向国外提供我国未公开的测绘成果,按国务院的有关规定执行。


  第十四条 测绘成果管理单位应向经省测绘行政主管部门批准使用测绘成果的单位提供所需使用的测绘成果,不得拒绝。


  第十五条 任何单位和个人不得擅自复制、转让、转借测绘成果。确需复制、转让和转借的,必须经提供该测绘成果的部门批准。复制的保密测绘成果仍按原密级管理。
  受委托完成的测绘成果,未经委托单位同意,受委托单位不得复制、翻印、转让、出版。


  第十六条 测绘单位提供测绘成果时,应开具测绘成果发送单(成果提供单位、资料库管理者、上级主管单位、领取单位,回执各一份)。


  第十七条 需要使用测绘成果的单位须按保密规定对测绘成果进行包装、传递、运输。


  第十八条 测绘成果实行有偿提供。有偿提供测绘成果的办法和收费标准,按国家和省的有关规定执行。


  第十九条 借用测绘成果的单位和个人应保持测绘成果的完整,不得涂改和损坏。


  第二十条 销毁确无保留、使用价值的保密测绘成果时,必须经测绘成果使用单位的县级以上主管部门或省政府有关主管部门、国家驻省单位及大专院校等单位负责人批准,并编制销毁清册一式三份,报当地测绘行政主管部门或测绘成果管理单位一份,报省测绘行政主管部门一份,销毁单位存档一份。


  第二十一条 各级测绘行政主管部门和省政府有关主管部门、国家驻省单位及大专院校,对使用和存有未公开测绘成果的单位,应定期进行保密检查。对经检查不合格的单位暂停提供测绘成果。
  使用和存有未公开测绘成果的单位应定期自检。发生测绘成果丢失、泄密事故的,应立即报省保密行政主管部门和省测绘行政主管部门,并积极组织查找,查清事故原因,妥善处理。


  第二十二条 对测绘成果管理做出较大贡献或成绩显著的单位和个人,由省测绘行政主管部门给予表彰或奖励。


  第二十三条 对有下列行为之一的单位,给予行政处罚:
  (一)对违反国家和省规定的测绘成果收费标准,擅自提价收取测绘成果费用,依照《中华人民共和国价格管理条例》的规定没收其非法所得,并处以相当于非法所得金额三至五倍的罚款;
  (二)对发生重大测绘成果泄密事故的,由测绘行政主管部门给予通报批评,并按本办法第二十四条规定追究单位负责人责任;
  (三)对未经提供测绘成果的部门批准,擅自复制、转让、转借测绘成果的,由测绘行政主管部门给予通报批评,并处以五百元至一千元罚款;
  (四)对拒绝提供测绘成果的单位,由测绘行政主管部门给予通报批评直至吊销秘密测绘成果管理证书,并停止向其提供测绘成果。


  第二十四条 有下列行为之一的个人,由其所在单位或者该单位的上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任:
  (一)丢失保密测绘成果,或者造成测绘成果泄密事故的;
  (二)未按国务院有关规定履行报批手续,擅自向国外提供未公开测绘成果的;
  (三)测绘成果管理人员不履行职责,致使测绘成果遭受重大损失,或未经批准擅自提供未公开的测绘成果的;
  (四)测绘成果丢失或泄密造成严重后果以及对造成测绘成果丢失或泄密事故不查处的。


  第二十五条 违反本办法第十九条规定,损坏测绘成果的,应赔偿提供成果单位直接经济损失。


  第二十六条 因测绘成果质量不合格给用户造成经济损失的,由该测绘成果的测绘单位赔偿直接经济损失,并负责补测或重测;情节严重的,由测绘行政主管部门处以测绘单位收取费用百分之五的罚款,或者取消相应的测绘资格。


  第二十七条 本办法规定的行政处罚,除法律、法规另有规定者外,由县以上人民政府测绘行政主管部门执行。
  执行罚款时,必须使用统一的罚款票据,罚款金额全部上缴同级财政。


  第二十八条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在知道处罚之日起十五日内,向作出处罚决定部门的上级行政主管部门申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起十五日内,向人民法院起诉;当事人也可以在法律规定的期限内,直接向人民法院起诉,期满不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。


  第二十九条 省内有关测绘成果管理规定与本办法相抵触的,按本办法执行。


  第三十条 本办法自发布之日起施行。