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关于我国担保法律最新动向的法律建议/王江雨

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 02:19:49  浏览:8305   来源:法律资料网
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于我国担保法律最新动向的法律建议

王江雨

 

《中华人民共和国担保法》从1995年10月1日期施行后,在实践中遇到了较多的问题。为此,最高人民法院从1996年开始起草《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的规定》(以下简称《规定(草案)》),现在已经是第五稿阶段。

1998年12月中旬,最高人民法院就《规定(草案)》问题召开研讨会。据最高人民法院人士透露,这是就《规定(草案)》召开的最后一次征求意见会,草案随后就将提交最高人民法院审判委员会,等候讨论通过生效。

《规定(草案)》第五稿共260条,如果能获通过,将是最高人民法院所颁布的最长的司法解释之一。《规定(草案)》分总则、保证、抵押、质押、留置、定金和其他条款各章,从各个角度对担保法予以充分的阐释,并对现行法律框架作出了很大的突破。然而,由于认识的差异和法律理念的不同,《规定(草案)》中的某些条文与我国金融机构现行的做法有许多不同之处。这些条文获得通过的可能性很大,而且势必对现行的金融实务产生影响。

现将该《规定(草案)》中与我国以前的法律法规精神有别并将对银行业务发生影响的条款整理出来并加以简单评析。

 

一、关于见索即付保函的效力范围问题

 

《规定(草案)》就见索即付保函规定如下:

第18条.在国际经济活动中,合同当事人约定担保合同的效力独立于主合同的,担保人不能以主合同无效来对抗债权人,担保人应根据约定承担担保责任。

第19条.在国际经济活动中,担保人承诺见索即付条款的,担保人不能以主合同和从合同所产生的抗辩理由来对抗债权人。但是,有充分证据证明债权人的索付要求是滥用权力或者欺诈行为的除外。

见索即付保函的效力仅限于国际经济活动中。对此条作反向解释,即在国内凡规定见索即付保函或者以合同方式约定担保合同独立于主合同者,此种条款均可能被认定为无效。

由于这一条款在金融界和司法界都有很大的争议,尚未形成最后定论。此外,即使该条生效,担保合同的从合同效力并不因此消失。因此,金融机构对外签订的担保合同中可以写有“见索即付”、“独立保函”字样,因为这是国内保函必然的发展趋势。但是,这一条应和担保法规中保护债权人的其他条款(如“连带责任”等)充分结合起来,否则该条不发生效力。

 

二、关于担保期间的问题

 

《规定(草案)》中有如下条款:

 

第24条:担保合同对担保期间没有约定或约定不明的,或者约定的担保期间早于或者等于主债务履行期间的,视为未约定担保期间,担保期间为主债务履行期届满之日起六个月。

《规定(草案)》这一条是将保证、抵押、质押均包括在内。但根据各国通例,对物的担保即抵押、质押,一般是不规定担保期间,让其随主债权之清偿而消灭。或者,如我国台湾,规定期限为五年,以充分保护债权人利益。《规定(草案)》这一条将对作为债务人的银行产生不利影响。因此,担保协议中一般应明确担保期间。

第65条:保证合同约定保证责任直至主债务本息还清时为止的,视为保证期间约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

在相当长的一段时间内,签订“担保责任直至主债务本息还清之日为止”成为我国金融机构订立担保合同的一种惯常做法,有相当多的大金额合同附有此类的担保函。这一条规定会对以往担保合同之履行造成冲击。我们已向最高院提出了这一问题。但是,根据最高法院有关权威人士的意见,这一条规定生效的可能性很大。建议企业在签订保证合同时,应在合同中约定保证责任期间。

 

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娄底市城区临街房屋改造规定

湖南省娄底市人民政府办公室


娄底市人民政府办公室关于印发《娄底市城区临街房屋改造规定》的通知

娄政办发〔2003〕35号



各县、市、区人民政府,市经济技术开发区管委会,市政府各局委、各直属机构:

《娄底市城区临街房屋改造规定》已经市人民政府批准,现印发给你们,请遵照执行。





二○○三年九月四日



娄底市城区临街房屋改造规定



第一条 为美化娄底城市市容,规范城区临街房屋改扩建秩序,遏制市区临街房屋擅自改建、扩建等违法建设现象,现根据有关法律、法规、规章的规定,特制订本规定。

第二条 严禁任何单位、个人或其他组织未到市规划、国土、建设等行政主管部门办理有关手续,而擅自对街道两侧临街建筑进行房屋改造。

第三条 临街房屋改造包括:

(一)改变原有房屋用地性质,将住宅(含底层煤房、车库等)、办公用房、生产用房等非商业用地的房屋改、扩建成商业门面的;

(二)房屋扩建超过原有用地范围且改变土地使用性质的;

(三)在原有建筑上加层或扩大建筑规模的(包括将临街走廊改建成商业门面的);

(四)改变临街立面或有较大结构调整的房屋装修;

(五)将临时建筑改为永久性建筑,或改变土地使用性质将临时棚点改造成商业门面的;

(六)其他法律法规规定的情形。

第四条 临街建筑确需改造且符合房屋改造条件的,持有效证照和相关文件,经规划、国土、建设等有关部门办理手续后,方可动工改造。

第五条 临街建筑改造必须符合下列条件:

(一)依法取得土地使用权;

(二)符合法律、法规、规章的规定;

(三)符合娄底市城市规划的要求;

(四)符合公众利益不受损害的要求;

(五)符合房屋结构安全的要求;

(六)符合市容市貌的要求。

第六条 临街建筑存在下列情况,不得进行改造:

(一)房屋已存在安全隐患、结构不允许或房屋改造后对原有建筑产生安全隐患的;

(二)改、扩建房屋垂直投影(包括踏步、台阶,挑廊、广告、招牌、房屋装饰等)占用道路红线或占用公共绿地、公共设施用地的;

(三)没有取得合法土地使用权的;

(四)不符合土地利用总体规划和城市建设规划的;

(五)房屋改造设计有碍市容市貌的。

第七条 房屋原地改造但改变了原有土地使用性质和改变原批准用途的(如将原有行政划拨土地改为商业用地等),按下列程序办理:

(一)福利房须持土地使用权证、房屋所有权证原件和相关立项改造文件,私有房屋须持个人土地使用权证、房屋产权证原件和相关文件,到市规划局办理改变土地使用性质的《建设用地规划许可证》等有关手续;

(二)持原取得土地使用权的相关文件到市国土资源局办理改变土地使用性质的有关变更手续;

(三)持房屋改造设计文件到市规划局按建设项目审批程序办理《建设工程规划许可证》报建有关手续;

(四)按建设规模大小,凭市规划局《建设工程规划许可证》副本等有关资料到市建设局办理施工许可证等有关手续;

(五)竣工验收后,凭市规划、国土、建设等部门有关许可证和相关资料,到市房地产管理局办理房屋产权变更手续。

第八条 临街房屋扩建按下列程序办理:

(一)房屋加层或底层降低标高,必须取得有相应资质的建筑设计院有关建筑结构允许的证明,才能办理规划建设等报建手续;

(二)房屋改、扩建且改变原有土地使用性质,先办理土地使用性质改变审批手续后,再办理建设工程报建手续;

(三)房屋改扩建未改变原有土地使用性质,且未超过原批准用地面积的,只需办理建设工程报建手续。

第九条 临街房屋外立面装修按建设工程报建程序办理。

第十条 临时建筑改为永久性建筑或改为商业建筑,须先办理改变土地使用性质的有关审批手续后,才能办理建设工程报建审批手续。

第十一条 临街房屋改造凡未办理规划、国土、建设报建审批手续的,按违法建设工程处理。有关责任人员由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

第十二条 本规定自2003年10月1日起施行,由娄底市规划局负责解释。




唐山市村民委员会选举暂行规定

河北省唐山市人民政府


唐山市人民政府令
 
第17号



  《唐山市村民委员会选举暂行规定》已经2000年1月18日市政府第22次常务会议审议通过,现予发布施行。

                            
市长 张和
                         
二000年一月三十一日


           唐山市村民委员会选举暂行规定

第一章 总则





  第一条 为了保障村民依法行使民主权利,做好村民委员会的选举工作,根据《中华人民共和国村民委员会组织法》和《河北省村民委员会选举办法》的有关规定,结合本市实际,制定本规定。


  第二条 本规定适用于本市村民委员会的选举工作。


  第三条 村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成。
  村民委员会每届任期三年,届满应当举行换届选举,村民委员会成员可以连选连任。
  村民委员会成员中,妇女应当有适当的名额,多民族村民居住的村应当有人数较少的民族的成员。
  村民委员会主任、、副主任和委员由选民直接选举产生任何组织和个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员


  第四条 中国共产党在农村的基层组织,在村民委员会换届选举工作中发挥领导核心作用,支持和保障村民依法行使民主权利。

第二章 选举工作机构





  第五条 进行村民委员会换届选举,市、县(市、区)乡(镇)要建立专门的选举领导机构和工作机构,负责本级村民委员会换届选举的组织、指导、监督、检查工作。


  第六条 村成立村民选举委员会,在乡、镇村民委员会换届选举委员会指导下,主持村民委员会选举工作。


  第七条 村民选举委员会由五至九人组成,其成员由村民会议或者各村民小组推选产生。
  村民选举委员会产生后,及时向全体村民张榜公布。


  第八条 村民选举委员会的职责:
  (一)制定选举工作方案;
  (二)确定和培训选举工作人员;
  (三)负责选民登记,公布选民名单;
  (四)组织选民学习有关选举的法律、法规;
  (五)组织选民酝酿、提名、确定候选人;
  (六)负责候选人资格审查,公布候选人名单;
  (七)草拟选举办法,确定并公布选举日期、地点;
  (八)解答选民询问,受理选民申诉和意见;
  (九)主持召开选举大会,组织投票选举,公布选举结果;
  (十)总结上报选举情况,整理建立选举工作档案;
  (十一)承办选举工作中的其他事项。
  村民选举委员会履行职责,从组成之日起至新一届村民委员会召开第一次会议时止。

第三章 选民登记





  第九条 年满十八周岁的村民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权:但是,依照法律被剥夺政治权利的人除外。
  选民的年龄以身份证或者户籍登记为准,计算年龄的时间截止到选举日。
  有选举权和被选举权的村民,一般应当在户籍所在地的村进行选民登记。
  无法行使选举权和被选举权的精神病患者和无法表达意志的痴呆人员,经村民选举委员会确认,可不列入选民名单。
  外出两年以上的选民,在选举日未能回村参加选举又未委托其他选民代其行使选举权的,经村民选举委员会确认,可不计算在本届选民数内。


  第十条 村民选举委员会应当在选举日的二十日前张榜公布选民名单。
  村民对公布的选民名单有异议的,可以向村民选举委员会提出。村民选举委员会应当在选举日的十日前作出解释或者纠正。
  村民选举委员会应当在选举日前给选民发放《选民证》

第四章 候选人的产生





  第十一条 候选人应当具备下列条件:
  (一)本村有选举权和被选举权的村民;
  (二)遵守宪法、法律、法规和国家的政策,带头履行村民义务;
  (三)办事公道,热心为村民服务;
  (四)廉洁奉公,作风正派;
  (五)身体健康,年富力强;
  (六)有一定的科学文化知识和工作能力,能带领村民共同致富。


  第十二条 村民委员会成员候选人由本村选民直接提名,按照下列方式中的一种方式予以确定:
  (一)由村民选举委员会召集全体选民投票。参加投票的选民应当超过本村全体选民的半数,按得票多少的顺序确定正式候选人;
  (二)以村民小组为单位召集选民投票,参加投票的选民应当超过本组全体选民的半数,在村民选举委员会成员主持下集中计票,按得票多少顺序确定正式候选人。
  如果一人同时被提名为两种以上职务的候选人,其高职务得票不能确定为正式候选人时,应当把高职务得票加到低职务得票中。
  提名村民委员会成员候选人,不得委托他人投票。


  第十三条 候选人产生后,村民选举委员会应当在选举日的五日前按得票多少的顺序张榜公布候选人名单。
  依法确定的村民委员会成员候选人,任何组织或者个人不得调整或者变更。

第五章 村民委员会成员的产生





  第十四条 村民委员会主任、副主任和委员,实行差额选举。


  第十五条 举行选举时,由村民选举委员会主持召开选举大会,通过选举办法,提出具体要求,推选唱票人、计票人和监票人;介绍候选人的情况,由候选人发表治村演说,并回答村民的询问。
  候选人不得参与选举大会的组织工作。候选人及其直系亲属不得担任唱票人、计票人、监票人。


  第十六条 人口较多或者居住分散的村,可以分设几个投票站。
  每个投票站的工作人员不得少于三人。


  第十七条 选举现场应当设立发票处和秘密写票处。选民凭《选民证》依次领取选票,由选民本人到秘密写票处填写选票,然后投票。
  选民是文盲或者因残疾不能填写选票的,可以由他人按照该选民的意志代为填写选票。
  不能到场直接投票的选民,应当在选举日的三日前向村民选举委员会提出书面委托申请并指明委托人,经村民选举委员会同意后领取《委托投票证》。受委托人凭《委托投票证》进行投票。每一选民接受的委托不得超过两人


  第十八条 选举村民委员会成员时,可以一次投票分别选举主任、副主任和委员;也可以先选举村民委员会成员,再从中选举主任、副主任。


  第十九条 选举采取无记名投票的方式进行。每一选民在一次选举中只有一次投票权。选民对候选人可以投赞成票,可以投反对票,可以另选其他选民,也可以弃权。


  第二十条 投票结束后,集中所有票箱,由唱票人、计票人、监票人当时当众开箱,公开唱票、计票,当场公布选举结果,并当众封存选票。


  第二十一条 每次选举所投的票数,等于或者少于投票人数的,选举有效;多于投票人数的,选举无效。每一选票所选的人数,等于或者少于应选人数的,选票有效;多于应选人数的,选票无效。
  选票全部无法辨认的,经监票人或者村民选举委员会认定,全票无效;选票部分无法辨认的,可以辨认的部分有效,无法辨认的部分无效。
  无效票和部分无效票均计入选票总数。


  第二十二条 选举村民委员会主任、副主任和委员使用一张选票的,对同一候选人只能投一次赞成票。
  同一候选人如果高职务未能当选,应当把高职务得票计入低职务得票中。


  第二十三条 选举村民委员会成员,有选举权的村民的过半数投票,选举有效。
  候选人获得参加投票的选民的过半数选票,始得当选
  获得半数以上选票的候选人人数多于应选名额时,以得票多的当选;如果票数相同,不能确定当选人时,应当就票数相同的候选人再次投票,以得票多的当选。


  第二十四条 当选人数达到三人,但是仍不足应选名额时,不足的名额可以暂缺。如果主任暂缺,由得票多的副主任临时主持村民委员会工作;如果主任、副主任都暂缺,由村民代表会议推选一名村民委员会委员临时主持村民委员会工作。暂缺的名额应当在三个月内另行选举。
  当选人数不足三人,不能组成村民委员会的,不足的名额应当另行选举。另行选举,可以当场举行,也可以在第一次选举日后的十日内举行。
  另行选举时,根据第一次投票时得票多少的须序确定候选人,进行投票选举,以得票多的当选,但是得票数不得少于选票的三分之一。


  第二十五条 村民委员会成员的选举结果,由村民选举委员会报乡、镇人民政府和县级人民政府民政部门备案
  乡、镇人民政府和县级人民政府民政部门应当向当选人颁发省人民政府统一印制的《当选证书》。


  第二十六条 选举结果公布后,村民选举委员会应当众封好选票,交乡、镇人民政府统一存档备查。


  第二十七条 村民委员会产生后,应当在一个月内推选或者选举人民调解、治安保卫、公共卫生等下属委员会成员和村民代表、村民小组长。
  村民委员会下属委员会成员由村民委员会提名,经村民会议或者村民代表会议表决,以村民会议到会人员过半数通过,或者三分之二以上村民代表通过。村民委员会成员可以兼任下属委员会的成员。
  村民代表由村民按每五户至十五户推选一人,或者由各村民小组推选若干人。村民代表的撤换须经原推选户或者村民小组同意。
  村民委员会可以按照村民居住状况、经济组织形式和人口多少分设若干村民小组,小组长由村民小组会议推选。
  村民委员会的下属委员会成员、村民代表和村民小组长与村民委员会成员任期相同。

第六章 罢免、辞职和补选





  第二十八条 村民委员会成员必须接受村民监督。村民对违法乱纪或者严重失职的村民委员会成员,有权检举或者提出罢免要求。


  第二十九条 本村五分之一以上的选民联名,可以要求罢免村民委员会成员。罢免要求应当以书面形式向村民委员会和所在乡、镇人民政府提出,并写明罢免理由。乡镇人民政府应当在一个月内对罢免理由进行调查核实。罢免理由成立,村民委员会应当及时召开村民会议,进行投票表决;要求罢免村民委员会主任时,乡、镇人民政府应当派人列席会议。
  村民委员会拒不召开村民会议表决罢免要求的,由乡镇人民政府督促村民委员会召开村民会议,进行投票表决


  第三十条 罢免村民委员会成员,应对本村选民重新登记、确定表决日、印制表决票、组织选民投票、公开唱票、计票,并当场宣布表决结果。


  第三十一条 村民会议在讨论表决罢免要求时,被提出罢免的村民委员会成员有权出席会议并提出申辩意见。
  罢免村民委员会成员,须经有选举权的村民过半数通过。表决结果由村民委员会报乡、镇人民政府和县级人民政府民政部门备案。


  第三十二条 村民委员会成员被依法追究刑事责任的自人民法院判决书生效之日起,其村民委员会成员职务相应终止。


  第三十三条 村民委员会成员要求辞去职务的,应当以书面形式向村民会议或者村民代表会议提出,由村民会议或者村民代表会议讨论确认。
  村民委员会成员不履行职责或者有违法行为,经乡、镇人民政府教育不改的,由乡、镇人民政府劝其辞职。辞职程序适用前款规定。


  第三十四条 村民委员会成员出现空缺时,应在三个月内补选。
  补选村民委员会成员,依照本规定的有关选举程序进行。
  补选的村民委员会成员,其任期到本届村民委员会任期届满为止。

第七章 监督管理





  第三十五条 有下列行为之一的,村民有权向乡、镇人民代表大会和人民政府或者县级人民代表大会常务委员会和人民政府及其有关主管部门举报,有关机关应当负责调查并依法处理:
  (一)以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段,妨害选民行使选举权和被选举权,破坏村民委员会选举的;
  (二)违反本规定,调整、变更村民委员会成员候选人或者指定、委派、撤换村民委员会成员的;
  (三)对检举村民委员会选举中违法行为的村民或者提出要求罢免村民委员会成员的村民进行压制、报复的;
  (四)破坏村民委员会选举的其他违法行为。


  第三十六条 违反本规定,以威胁、贿赂、伪造选票等不正当手段当选的村民委员会成员,其当选结果无效。


  第三十七条 指定、委派或者撤换村民委员会成员的,由行为人的所在单位或者上级机关予以纠正,并追究行为人的行政责任。


  第三十八条 村民委员会任期届满后拖延换届选举超过三个月的,由乡、镇人民政府依照本规定推选产生村民选举委员会,举行换届选举。


  第三十九条 村民对选举程序或者选举结果有异议的,可以向乡、镇人民政府或者县级人民政府民政部门提出书面申诉,乡、镇人民政府或者县级民政部门应当及时受理,并依法作出书面处理决定。当事人对处理决定不服的,可以依法申请行政复议。

第八章 附则




  第四十条 选举村民委员会成员的选票应由乡、镇人民政府统一印制。


  第四十一条 各级人民政府组织村民委员会选举所需经费,分别由各级财政列支。
  村民委员会的选举经费在村提留中的管理费中列支,乡、镇人民政府可给予适当补贴。


  第四十二条 本规定具体应用中的问题,由唐山市民政局负责解释。


  第四十三条 本规定自发布之日起施行。