哈尔滨市劳动保障监察条例
黑龙江省哈尔滨市人大常委会
哈尔滨市劳动保障监察条例
（2011年9月26日哈尔滨市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，2011年12月8日黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议批准）
哈尔滨市第十三届人民代表大会常务委员会公告第17号
《哈尔滨市劳动保障监察条例》业经哈尔滨市第十三届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2011年9月26日通过，黑龙江省第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2011年12月8日批准，现予公布，自2012年3月1日起施行。
哈尔滨市人民代表大会常务委员会
2011年12月12日
第一条 为了规范和加强劳动保障监察工作，维护劳动者和用人单位的合法权益，促进经济发展与社会稳定，根据劳动保障有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条 在本市行政区域内对与劳动者形成劳动关系的企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体、劳务派遣单位（以下称用人单位）实施劳动保障监察，适用本条例。
对职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构、医疗保险定点医疗机构、医疗保险定点零售药店、工伤保险协议医疗机构等实施劳动保障监察，依照本条例执行。
第三条 市人力资源和社会保障行政部门（以下简称人社部门）负责本市行政区域内的劳动保障监察工作。
区、县（市）人社部门按照职责分工负责辖区内的劳动保障监察工作。
中央直属（含部队）、省直属用人单位的劳动保障监察的管辖除外。
人社部门所属的劳动保障监察机构，承担劳动保障监察具体工作。
第四条 有关行政管理部门应当按照各自职责做好劳动保障监察相关工作：
（一）建设、交通运输、水务等行政主管部门配合人社部门查处建设、交通运输、水利等领域因工程款拖欠、工程进度纠纷和工程质量纠纷引发的拖欠工资案件；对有拖欠工资拒不偿还的企业，依法在招投标、企业资质、信用评价、市场准入等方面予以惩戒和处罚。
（二）工商行政管理、民政和机构编制管理部门配合人社部门查询用人单位登记信息。
（三）公安机关配合人社部门查询个人户籍等登记信息，依法查处骗取求职者财物、使用童工、限制人身自由、强迫劳动、拖欠工资等涉嫌违法犯罪的案件；配合人社部门处理突发事件、群体性事件以及用人单位阻挠劳动保障监察的行为。
（四）城市管理行政执法部门依法查处违法占用道路、绿地的劳务市场、职业介绍行为和违法张贴用工广告的行为。
财政、税务、卫生、安全生产监督等有关行政部门应当按照各自职责，配合做好劳动保障监察工作。
第五条 工会组织依法维护劳动者的合法权益，对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况进行监督。
人社部门在劳动保障监察工作中应当听取工会组织的意见和建议。
第六条 人社部门履行下列劳动保障监察职责：
（一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；
（二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；
（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章行为的举报、投诉；
（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规和规章的行为；
（五）建立用人单位劳动保障诚信档案及劳动保障诚信等级评价制度；
（六）法律、法规和规章规定的其他职责。
第七条 人社部门可以通过媒体对用人单位诚信等级和发生重大劳动保障违法行为的情况向社会公布。
对劳动保障诚信等级低的用人单位，人社部门应当进行重点监控。
第八条 人社部门对下列事项实施劳动保障监察：
（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；
（二）劳动合同、集体合同的签订和履行情况；
（三）用人单位执行工作时间和休息休假规定的情况；
（四）用人单位为招用人员办理招用备案手续和就业登记的情况；
（五）用人单位执行职业培训和招用技术工种规定的情况；
（六）用人单位执行女职工、未成年工特殊劳动保护规定和禁止使用童工规定的情况；
（七）用人单位办理社会保险事项的情况；
（八）用人单位建立职工名册和工资支付明细表情况、支付劳动者工资、经济补偿、赔偿金和执行最低工资标准的情况；
（九）用人单位执行工资保障金管理制度的情况；
（十）劳务派遣单位和用工单位执行劳务派遣管理规定的情况；
（十一）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构执行有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定规定的情况；
（十二）医疗保险定点医疗机构、医疗保险定点药品零售药店、工伤保险协议医疗机构执行有关医疗保险定点医疗服务、工伤保险协议医疗服务规定的情况；
（十三）用人单位执行独生子女父母奖励费、退休养老补助、补充养老保险有关规定的情况；
（十四）法律、法规和规章规定的其他劳动保障监察事项。
第九条 人社部门可以采取以下方式实施劳动保障监察：
（一）日常指导、巡视和检查；
（二）审查用人单位按照要求报送的书面材料；
（三）专项检查；
（四）受理举报、投诉；
（五）法律、法规规定的其他方式。
人社部门应当加强劳动保障监察信息化建设，全面推行网格化的监察方式。
第十条 用人单位应当将本单位遵守劳动保障法律、法规、规章有关情况报送人社部门审查。
第十一条 任何组织或者个人对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，有权向人社部门举报。人社部门应当为举报人保密；对举报属实，为查处重大违反劳动保障法律、法规或者规章的行为提供主要线索和证据的举报人，给予奖励。
劳动者认为用人单位侵犯其劳动保障合法权益的，有权向人社部门投诉。
用人单位不得对举报人、投诉人打击报复。
第十二条 举报人举报劳动保障违法行为时，应当提供被举报用人单位的名称、住所和违法事实。可以采用多种形式向有管辖权的人社部门提出，人社部门依法进行登记处理。
第十三条 因同一事由引起的集体投诉，投诉人可以推荐三至五名代表进行投诉。
投诉应当由投诉人递交本人身份证明、投诉文书并提供相应的证据材料。书写投诉文书确有困难的，由人社部门指定人员制作笔录，并交由投诉人签字确认。
第十四条 投诉文书应当载明下列事项：
（一）投诉人的姓名、身份证号码、住所和联系方式；
（二）被投诉用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人姓名、职务和联系电话；
（三）明确具体的投诉请求事项；
（四）权益受侵害的事实和理由及相关的证据材料。
投诉人不签署真实姓名，按照举报处理。
第十五条 投诉人应配合人社部门对投诉事项进行调查核实和处理。
劳动者投诉后，不接受调查询问、不提供证据材料的，视为放弃投诉。
第十六条 对于有下列情形之一的投诉，人社部门不予受理并告知投诉人：
（一）投诉事项不属于劳动保障监察事项的；
（二）投诉事项应当或者已经按照劳动争议处理程序申请仲裁，或者已经提起诉讼的；
（三）投诉人不能提供被投诉用人单位的名称、住所以及合法权益受侵害的相关证据材料的；
（四）投诉事项不属于本级人社部门管辖的；
（五）投诉人未在二年内向人社部门投诉或者被投诉的违法行为在二年内未被人社部门发现的；
（六）对同一事项投诉且已经人社部门依法受理的；
（七）未按照规定补正投诉文书的;
（八）法律、法规或者规章规定其他不予受理的情形。
第十七条 对符合下列条件的投诉，人社部门应当自接到投诉之日起五个工作日内依法受理，并于受理之日立案查处：
（一）违反劳动保障法律、法规的行为发生在二年内的；
（二）有明确的被投诉用人单位，且投诉人的合法权益受到侵害是被投诉用人单位违反劳动保障法律、法规的行为所造成的；
（三）属于劳动保障监察职责范围并由受理投诉的人社部门管辖的。
人社部门通过日常巡查等其他方式发现用人单位存在违反劳动保障法律法规行为的，应当自发现违法行为之日起五个工作日内立案查处。
第十八条 人社部门对用人单位进行调查取证，应当有两名以上劳动保障监察员共同进行，并出示劳动保障监察证件，告知用人单位调查、检查的内容和要求等。
人社部门实施劳动保障监察，有权采取下列调查、检查措施：
（一）对用人单位的劳动场所进行检查；
（二）就调查、检查事项询问有关人员并制作笔录，由劳动保障监察员和被询问人（或者委托代理人）签名或者盖章。被询问人拒不签名或者盖章的，应当注明拒签情况，并由二名以上执法人员签字，有其他证明人在场的，证明人也应在笔录上签字；
（三）要求用人单位提供与调查、检查事项相关的文件资料，并作出解释和说明；
（四）采取记录、录音、录像、照相或者复制等方式收集有关情况和证据；
（五）委托会计师事务所对用人单位工资支付、缴纳社会保险费的情况进行审计；
（六）法律、法规规定可以由人社部门采取的证据登记保存措施或者其他调查、检查措施。
对事实清楚、证据确凿、且情节较轻的违反劳动保障法律、法规或者规章的行为，劳动保障监察人员可以当场处理。
第十九条 劳动者投诉拖欠克扣工资、解除或终止劳动合同经济补偿金、赔偿金等涉及个人权益处分案件，人社部门在立案后，可以根据投诉人的请求，在劳动者和用人单位双方自愿的情况下进行调解，并制作调解笔录。
经调解双方达成一致意见的，应当制作调解协议书，调解协议书一经双方签字即发生法律效力。
调解期限自双方同意调解之日起不超过五个工作日，调解期间不计入办案时限。
第二十条 有下列情形之一的，应当终止行政调解程序：
（一）投诉人撤回调解申请或者一方拒绝继续调解的；
（二）劳动者与用人单位已经和解的；
（三）双方分歧较大，在五个工作日内未调解成功的。
因双方意见不一致而终止行政调解或达成一致意见后在调解协议书生效前一方反悔的，应当通过劳动争议处理程序解决。
第二十一条 劳动者与用人单位就拖欠克扣工资、解除或终止劳动合同经济补偿金、赔偿金等涉及个人权益处分案件签订调解协议书，用人单位逾期不履行调解协议的，劳动者可以凭调解协议书依法向当地人民法院申请支付令。
第二十二条 经人社部门立案调查的案件因当事人逃匿、死亡、无法取得相关证据或者其他法定事由，致使调查无法进行的，经本级人社部门负责人批准，中止案件的调查。
中止调查的情形消除后，应当及时恢复调查。自恢复调查之日起，调查期限继续计算。
中止调查案件有投诉人的，人社部门应当自批准中止调查之日起三个工作日内书面告知投诉人。
第二十三条 人社部门在劳动保障监察案件立案后经调查核实，对有下列情形之一的，应当撤销案件，有投诉人的，应当书面告知投诉人并说明理由：
（一）违法情节轻微并且已改正的；
（二）违法事实不能成立的；
（三）被调查的用人单位依法宣告破产、解散、关闭，没有财产进行分配，并且没有相关义务承受人的；
（四）不属于立案的人社部门管辖的；
（五）不属于人社部门监察事项的；
（六）应当通过劳动争议处理程序解决或者已经申请调解、仲裁或者提起诉讼的；
（七）违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在二年内未被举报、投诉的；
（八）法律、法规或者规章规定应当撤销案件的其他情形。
投诉人撤回投诉申请或者视为放弃投诉，应当终止案件。
第二十四条 人社部门发现不属于劳动保障监察的违法案件，应当及时移送有关部门处理；涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关。
第二十五条 劳动者投诉用人单位克扣或者无故拖欠工资报酬、实际支付工资低于当地最低工资标准或者经济补偿的标准存在争议的，用人单位负有提供有关支付凭证等证据的义务。
用人单位拒绝提供或者逾期不能提供证据的，人社部门可以根据劳动者投诉时提供的材料及其他有关证据认定事实，责令用人单位限期支付；用人单位逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。
第二十六条 建设单位或者工程建设项目的总承包企业未按合同约定支付工程款，致使建设工程承包企业拖欠劳动者工资的，人社部门可以责令由建设单位或者工程建设项目的总承包企业先行垫付拖欠的劳动者工资，先行垫付的工资数额以合同约定的工程款为限。
工程建设项目的总承包企业违反法律规定发包、分包，人社部门可以责令违法发包、分包的工程建设项目的总承包企业预先支付拖欠的劳动者工资。
建设单位或者工程建设项目的总承包企业违反本条第一款、第二款规定，经人社部门责令改正而逾期未改正的，对建设单位或者工程建设项目的总承包企业处五千元以上五万元以下罚款。
第二十七条 用人单位不办理社会保险登记的，由人社部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
用人单位拒不提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料，致使无法确定社会保险费应缴数额的，由人社部门责令改正，并可以按照该单位的经营状况、职工人数、所在地区社会平均工资等有关情况确定应缴数额，责令先行申报缴纳。用人单位补办申报手续后，由人社部门设立的社会保险经办机构按照有关规定结算。逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。
违反社会保险缴纳规定强迫劳动者承担用人单位缴纳社会保险费的，由人社部门责令退还，并处用人单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员五千元以上二万元以下罚款。
第二十八条 本条例自2012年3月1日起施行。2000年10月20日市人大常委会公布的《哈尔滨市劳动监察条例》同时废止。
试析我国专利权保护的特别规定
浙江万盛律师事务所 徐巍
[内容提要] 大陆法系的侵权行为法理论以实际损害发生为基础，强调制度的补偿功能，这在知识产权保护中越来越显得苍白无力。本文分析了TRIPS协议对我国第二次修改专利法的影响，从侵权行为形态、归责原则、构成要件、赔偿数额、诉讼时效和证明责任等六个方面讨论了现行专利权保护制度与传统侵权行为法理论的不同之处，以求进一步认识现代侵权行为法的新理念。
[关键词] 专利权 TRIPS 侵权
自20世纪80年代开始，全球范围内的专利制度在《保护工业产权巴黎公约》基础上进入了一个更高水平的发展阶段，这以后来出现的WTO《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》为重要标志。
传统侵权行为法理论和制度以损害事实的实际发生为侵权行为的必要条件，制度功能主要是填补损害，使被侵权人能够恢复到侵权行为未发生过的状态。 [1]这种制度对制止侵权准备行为、预防损害发生的功能没有予以充分关注。而知识产权作为一种特殊的、无形的权利，权利人无法通过占有的方式加以完全控制，因此，更加需要一种具有预防功能的保护制度对其进行保护。
TRIPS协议的规定反映了当代世界侵权行为法理论的新发展：一、“一切侵入他人权利或利益范围的行为”即为侵权行为①，而不论行为人主观状态如何、损害事实是否发生，对此行为即可予以制止；二、传统民法的“损害填补”原则已被突破，很多国家已采取惩罚性的救济手段，以充分保护权利人的权益和有效预防侵权行为的发生。[2]
为适应加入WTO的需要，我国对《专利法》进行了第二次修改，国务院颁布了新的《专利法实施细则》（以下简称《实施细则》），最高人民法院公布了《关于诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定一》）和《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定二》）。上述法律、法规和司法解释已于2001年7月1日开始实施，从而构成了我国新的专利权保护制度。
本文将从不同的方面分析专利法中与传统侵权行为法理论不同的特别规定，从而引导我们对侵权行为法理论的反思和观念的更新。
一、侵权行为形态
侵权行为形态是指侵权行为的表现形式，是依据不同的标准对侵权行为作出不同的分类，这对于明确各种侵权行为的归责原则、责任构成要件等具有重要的意义。[3]
侵犯专利权的行为可以根据行为本身是否涉及专利技术内容，分为两类：
（一）实施他人专利行为
这类行为构成侵权必须满足两个前提要件：（1）以生产经营为目的；（2）未经专利权人许可。根据《专利法》第11条规定，有以下三种具体形式：
1、制造、使用、许诺销售、销售或进口他人发明专利产品或实用新型专利产品；
2、使用他人发明专利方法以及使用、许诺销售、销售或进口依照该方法直接获得的产品；
3、制造、销售或进口他人外观设计专利产品。
根据《实施细则》第2条，专利法中的发明创造是指技术方案或设计方案，而不是具体的产品，这就是专利权的无形性。因此，只有制造专利产品或使用专利方法制造产品才涉及专利本身，是对专利的直接利用。若符合两个前提要件，即构成直接侵权。
使用、许诺销售或销售等行为不直接涉及专利本身，仅涉及专利的载体——产品，是一种间接利用。实施间接利用行为是否构成侵权，与在前的直接利用是否合法有关。如果该专利的制造或销售不合法，则其后的间接利用只要符合两个前提要件，即构成间接侵权。
但是，如果专利产品合法制造并合法售出后，使用、许诺销售或销售该产品的，即使未获得专利权人的专利法意义上的许可，不构成侵权，这就是专利权的“权利穷竭”原则。理论界对上述情况另一种解释是“默认许可”，即专利权人在专利产品首次合法售出时没有明确提出限制条件，即可推定购买者获得了可以随意处置所购产品的默认许可。[4]
进口行为则较为特殊，从行为性质来说，进口应属于对专利的间接利用。但是专利权的地域性是十分明显的，当某项专利在一国获得保护，而他人未获许可将第三国非法制造的专利产品进口到该国境内，其性质无异于在该国内制造该专利产品。因此，应将进口行为视为直接侵权。
实践中会遇到这样的情况：同一专利权人的同一项发明制造在两个国家同样获得了专利权，在一国合法制造的专利产品合法售出后，购买者将其购买的专利产品进口到另一个国家，从而构成了理论界所称的“平行进口”。
“平行进口”是否需要专利权人的许可？对此存在相反的观点。一种观点认为，从《专利法》第11条规定来看，专利权人有权禁止他人未经同意而且进口专利产品，当然也应包括在外国合法采购的专利产品。另外，“平行进口”必然会损害专利权人或利害关系人（通常是独占许可和排他许可中的被许可人）的利益，因为专利权人可以通过利用权利独占性来保持专利产品在一国的数量平衡，而“平行进口”会破坏这种平衡。
但是，TRIPS协议在第28条中规定专利权人的进口权时，明确规定不得用来限制第6条规定的“权利穷竭”原则。对于技术水平相对落后的我国来说，任何有违公平、过高保护知识产权的行为，都将带来一定的负面影响或消极因素。[5]目前国内出现的知识产权保护竞高、超标的趋向，应当予以控制。
因此，目前我国专利法未禁止“平行进口”，从理论上讲也不应当禁止“平行进口”。
（二）假冒他人专利行为
这类行为不涉及专利技术，而是侵害专利权人的标记权，《实施细则》第84条例举了以下四种形式：
1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；
2、未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号、使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术。
4、伪造或者变造他人的专利号、专利文件或者专利申请文件。
上述例举是穷尽式的。这里仍有两个问题值得讨论：
一个是“过失假冒”，指行为人本意是想冒充专利，随意杜撰了一个专利号，而碰巧与某人获得的某项专利的专利号相同，这时，该行为人即使无假冒的故意，其行为结果仍然构成了假冒他人专利。
另一个是“反向假冒”，指行为人将合法取得的他人专利产品，注上自己的专利号予以出售。反向假冒经常出现在商标侵权中，但不排除反向假冒专利的可能性。这种行为显然不构成“假冒他人专利”，但事实上侵害了合法专利权人的标记权，仍是一种侵权行为，应当向被侵权人承担民事责任。
二、归责原则
侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为或物件致人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。 [6]根据《民法通则》第118条规定，侵害知识产权的民事责任有停止侵权、消除影响和赔偿损失等三种形式。在专利侵权中，对这三种责任的归责原则是什么？
TRIPS协议第45条第2款规定：“在适当场合即使侵权人不知道或无充分理由应知道自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”②有学者认为：“这实际上确认了知识产权侵权中的无过错责任” 。[7]但若注意到上述条款中“在适当场合”的限定，则可以发现这种认识过于绝对。我国专利法没有采用绝对的无过错责任归责，在某些场合则采用了一种混合的归责方法。
原《专利法》第63条第2款规定：“使用或者销售不知道是未经专利权人许可制造并售出的专利产品的”，不视为侵权。对上述间接侵权行为，显然适用过错责任原则。这种规定与许多外国的做法不同，[8]也与TRIPS协议的上述规定不一致。
修改后《专利法》第63条第2款规定：“为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依照专利方法直接获得的产品，能证明其合法来源的，不承担赔偿责任。”因此，销售者或使用者只有符合“不知道”和“来源合法”两个条件时，才可以免除赔偿责任，但仍构成侵权，应承担停止侵害和消除影响的责任。也就是说，对善意的销售者或使用者来说，停止侵权和消除影响责任适用无过错原则，赔偿责任适用过错原则。
这种混合归责原则的适用范围不能延及制造或进口专利产品的行为。专利法对专利产品的制造和进口采用的是“绝对保护”，制造或进口行为是否构成侵权与行为者的主观意图无关。
从上述分析我们可以得出这样的结论：过错不是专利侵权行为的构成要件，即在判断一行为是否构成侵害专利权时，不必考虑行为人的主观过错；在确定行为人的侵权责任时，对停止侵权责任（包括消除影响）适用无过错责任，[9]而赔偿损失责任则按不同的场合分别适用过错责任和无过错责任。对同一专利侵权行为可以适用不同的归责原则来确定不同的民事责任，这与传统理论对专利侵权行为归责原则的认识相比，[10]是一项的重大改进。
三、实际损害与即发侵权
民法对物权的保护可分为防卫性保护和进取性保护。前者指物权的完满状态，受到不法侵害或可能受到不法侵害时，物权人基于物权请求权（如排除妨害，恢复原状或返还原物）能够得到的保护；后者指物权受到侵害并发生财产损害时，物权人基于债权请求权（赔偿损失）能够得到的保护。[11]
传统侵权行为法的重点在进取性保护，这种保护是以实际损害发生为前提的。防卫性保护也侧重于不法侵害已经存在的情况，而对即将受到侵害的权利人的保护则力度很小。我国《民法通则》虽然规定了消除危险的责任方式，其应用范围仍十分有限，只在有关高度危险作业的场合才规定了权利人可以对潜在危险有防卫性的请求权。
知识产权与物权明显不同，其非物质性决定了它极易溢出权利人的控制范围，因此，采用传统的物权保护方法远不可维护知识产权权利人的利益。
在“北京天朝精细化工有限公司诉北京通州区运河化工厂商标侵权案中”，被告从为原告生产外包装桶的第三人处购入刻有原告商标的外包装桶4160个，原告于1998年诉至法院。法院发现当时商标法及实施细则未明确规定这种行为是否侵权，最终按原商标法第38条第（4）项兜底性规定，判决被告停止侵权（销毁并不得购买或使用）、赔礼道歉并向原告支付合理费用。[12]
