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浅议行政法律适用中的漏洞补充/杨亚新

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 17:11:44  浏览:9744   来源:法律资料网
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(一)漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中,即使通过法律解释,现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形,这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在,是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时,为实现法律的目的与价值,在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然,并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞,只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默,该种未予规定并不违反立法目的,因此不属法律漏洞,而属于法外空间的范畴。
(二)漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内,法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体,因此,其并未逾越法条涵盖的范围,而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然,“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充,例如类推适用、目的性限缩,乃是贯彻平等原则的要求,不仅可以防止恣意,而且可以促进公平正义的实现,故在行政法领域,除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外,一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充,与民法领域上被广泛的承认相比较,应受法律保留原则的限制。
法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为,如果法律没有明确规定,行政机关不能根据自己对立法目的的理解,自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查,如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充,法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此,在行政处罚领域,非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中,应该不得进行法律补充。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约,与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用,是指将法律明文规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则,及基于正义的要求,相同事物应为相同处理。
目的性限缩,是指法律条文的文义应涵盖某一案型,但依立法目的不应包涵此案型,系由于立法者的疏忽未将其排除在外,于是为贯彻立法目的,而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反,是指为贯彻法律规范意旨,将本不为法条文义涵盖的案型,包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。

北安法院 杨亚新

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泰州市预拌混凝土管理办法

江苏省泰州市人民政府


关于印发泰州市预拌混凝土管理办法的通知



各市(区)人民政府、市各委、办、局,市各直属单位:

为了节约资源,保护环境,加强文明施工,提高建设工程质量,推动我市建筑业现代化,根据商务部、公安部、建设部、交通部《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》,结合我市实际情况制定《泰州市预拌混凝土管理办法》,现印发给你们,希认真贯彻执行。







二○○四年三月二十九日













泰州市预拌混凝土管理办法



第一条 为提高建设工程的工效,减少城市噪声和粉尘污染,改善市容市貌,确保建设工程质量,根据《国务院进一步加快发展散装水泥意见的批复》和商务部、公安部、建设部、交通部《关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》的有关规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所指预拌混凝土,是指由水泥、集料、水以及根据需要掺入外加剂和掺和料等成份按一定比例,在集中搅拌站(厂)经计量、拌制后,由专门运输车辆在规定的时间内运至建设施工场地使用的混凝土拌合物。

第三条 泰州市城区(含海陵区、高港区、开发区建制镇)范围内一切生产、经营、运输、使用预拌混凝土的单位和个人,必须遵守本办法。

第四条 市经贸主管部门是预拌混凝土的行政主管部门,市散装水泥办公室负责日常管理工作。市计委、建设、建工、公安、工商、环保、交通、质监、城管等部门依据各自的职责对预拌混凝土企业的规划、设立、生产、运输、销售和使用进行监督管理。

第五条 在泰州市城区范围内,建设和施工单位不得在施工现场搅拌混凝土。符合下列情况之一并经市散装水泥办公室工作人员现场勘验后,可以在施工现场搅拌混凝土:

(一)预拌混凝土生产企业的生产能力不能满足施工单位需要的;

(二)运输预拌混凝土的专门车辆无法到达施工现场的;

(三)建设工程对混凝土有特殊要求,预拌混凝土生产企业无法生产的;

(四)其他确需在施工现场搅拌的。

第六条 建设、施工单位不符合本办法第五条规定,在施工现场搅拌混凝土的,由市经贸主管部门会同建设、环保、城管等部门责令整改;情节严重的,依据有关法律、法规的规定实施处罚。

第七条 使用预拌混凝土的建设工程,设计、建设、施工单位必须将相关费用纳入编制概算、上报计划、确定投资、编制预算(标底、标函)中。招标工程应在招标文件上予以明确。

第八条 预拌混凝土的价格信息由市工程造价管理机构按期公布。生产单位可根据设计要求、市场材料价格变动情况,在规定的范围内浮动定价。

第九条 施工单位应当与预拌混凝土生产企业签订供需合同,合同应明确预拌混凝土的强度等级、供应数量、日期和其他技术参数以及明确货款结算方式、违约责任等有关条款。施工单位须将供需合同复印件送市散装水泥办公室。

第十条 使用预拌混凝土的施工单位,应做到建设工程施工现场道路平整、畅通,有必要的照明、水源等设施,并在浇捣混凝土现场设置必要的停车场地。

第十一条 预拌混凝土生产企业应加强预拌混凝土运输搅拌车、混凝土泵车的管理。运输车辆应采取防漏措施,杜绝沿途撒漏,不得将冲洗车辆的污水直接排入城市排水设施和河道。

第十二条 交通行政主管部门对混凝土运输搅拌车、混凝土泵车的交通规费应当根据国家鼓励发展散装水泥的政策,给予适当优惠。

第十三条 公安交警部门对需要进入城区的混凝土运输搅拌车、混凝土泵车,应当按照有关规定办理通行手续,提供行车方便,以保证建设工程的正常施工。

第十四条 市散装水泥办公室根据施工单位的预拌混凝土使用量折算散装水泥量,结算建设单位所交纳的散装水泥专项资金。

第十五条 预拌混凝土生产企业要符合城市建设规划、建筑行业发展规划和环境保护的要求,具备国家规定的资质条件,按核准的资质等级和经营范围从事经营活动。

第十六条 预拌混凝土生产企业应当全部使用散装水泥生产预拌混凝土。

第十七条 预拌混凝土生产企业应严格执行国家和行业有关标准供应预拌混凝土,并满足使用单位提出的有关技术要求等。

第十八条 预拌混凝土运抵施工现场时,供需双方必须共同做好质量验收工作,并按国家和行业有关标准,现场制作试块,作为测定预拌混凝土强度的样本。

第十九条 预拌混凝土生产企业必须接受建筑工程质量监督机构的监督管理。因预拌混凝土质量问题而给建设、施工单位造成损失的,预拌混凝土生产企业应当依法承担法律责任。

第二十条 预拌混凝土生产企业应按时向市散装水泥办公室报送有关统计资料,以便做好发展散装水泥的统计工作。

第二十一条 预拌混凝土生产企业应加强内部管理,努力降低生产成本和产品价格,保证产品质量,提高服务水平。市散装水泥办公室应加强对预拌混凝土生产企业的指导、检查、监督。

第二十二条 预拌混凝土有关管理部门的工作人员应认真履行职责,秉公办事,切实为推广、生产、使用预拌混凝土提供良好的服务;对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,按规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十三条 本办法自2004年4月1日起执行,1998年6月23日泰州市人民政府印发的《泰州市商品混凝土管理暂行办法》同时废止。





关于发布《证券投资基金管理公司督察长管理规定》的通知

中国证券监督管理委员会


关于发布《证券投资基金管理公司督察长管理规定》的通知

证监基金字[2006]85号



各基金管理公司:

为提高证券投资基金及基金管理公司的合法合规运作水平,加强公司内部控制,促进督察长有效履行职责,切实保障基金份额持有人的合法权益,我会制定了《证券投资基金管理公司督察长管理规定》,现予以发布,请遵照执行。







中国证券监督管理委员会

二○○六年五月八日


证券投资基金管理公司督察长管理规定


第一章 总则

第一条 为了提高证券投资基金(以下简称基金)及基金管理公司(以下简称公司)的合法合规运作水平,加强公司内部风险控制,促进督察长有效履行职责,切实保障基金份额持有人的合法权益,根据证券投资基金法律法规,制定本规定。
第二条 督察长是监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制情况的高级管理人员。
督察长履行职责,应当以保护基金份额持有人利益为根本出发点,公平对待全体投资人,在公司、股东的利益与基金份额持有人利益发生冲突时,优先保障基金份额持有人的利益。
第三条 督察长开展工作,应当坚持原则、忠于职守、专业诚信、勤勉尽责。
第四条 公司应当建立健全相关制度,提供必要的条件,确保督察长独立、有效地履行职责。
第五条 中国证监会及相关派出机构依法对督察长进行监督管理。

第二章 督察长职责

第六条 督察长负责组织指导公司监察稽核工作。督察长履行职责的范围,应当涵盖基金及公司运作的所有业务环节。
第七条 督察长履行职责,应当重点关注下列事项:
(一)基金销售是否遵守法律法规、基金合同和招募说明书的规定,是否存在误导、欺诈投资人和不正当竞争等违法违规行为;
(二)基金投资是否符合法律法规和基金合同的规定,是否遵守公司制定的投资业务流程等相关制度,是否存在内幕交易、操纵市场等违法行为以及不正当关联交易、利益输送和不公平对待不同投资人的行为;
(三)基金及公司的信息披露是否真实、准确、完整、及时,是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等问题;
(四)基金运营是否安全,信息技术系统运行是否稳定,客户资料和交易数据是否做到备份和有效保存,是否出现延时交易、数据遗失等情况;
(五)公司资产是否安全完整,是否出现被抽逃、挪用、违规担保、冻结等情况。
督察长发现基金和公司运作中有违法违规行为的,应当及时予以制止,重大问题应当报告中国证监会及相关派出机构。
第八条 督察长监督检查公司内部风险控制情况,应当重点关注下列事项:
(一)公司是否按照法律法规和中国证监会的规定制定和修改各项业务规章制度及业务操作流程;
(二)公司是否对各项业务制定和实施相应的风险控制制度;
(三)公司员工是否严格有效执行公司规章制度。
第九条 督察长应当对公司推出新产品、开展新业务的合法合规性问题提出意见。
第十条 督察长应当关注员工的合规与风险意识,促进公司内部风险控制水平的提高及合规文化的形成。
第十一条 督察长应当指导、督促公司妥善处理投资人的重大投诉,保护投资人的合法权益。
第十二条 督察长应当定期或者不定期向全体董事报送工作报告,并在董事会及董事会下设的相关专门委员会定期会议上报告基金及公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制情况。
第十三条 督察长应当积极配合中国证监会及其派出机构的监管工作。
第十四条 督察长享有充分的知情权和独立的调查权。督察长根据履行职责的需要,有权参加或者列席公司董事会以及公司业务、投资决策、风险管理等相关会议,有权调阅公司相关文件、档案。
第十五条 督察长发现基金及公司运作中存在问题时,应当及时告知公司总经理和相关业务负责人,提出处理意见和整改建议,并监督整改措施的制定和落实;公司总经理对存在问题不整改或者整改未达到要求的,督察长应当向公司董事会、中国证监会及相关派出机构报告。
第十六条 发现下列情形之一的,督察长应当及时向公司董事会、中国证监会及相关派出机构报告:
(一)基金及公司发生违法违规行为;
(二)基金及公司存在重大经营风险或者隐患;
(三)督察长依法认为需要报告的其他情形;
(四)中国证监会规定的其他情形。
对上述情形,督察长应当密切跟踪后续整改措施,并将处理情况向公司董事会、中国证监会及相关派出机构报告。

第三章 督察长执业素质和行为规范

第十七条 督察长应当具备有关法律法规规定的任职条件,并有3年以上监察稽核、风险管理或者证券、法律、会计、审计等方面的业务工作经历,诚实信用,具有良好的品行和职业操守记录。
第十八条 督察长履行职责应当保持充分的独立性,对基金及公司运作的合法合规情况以及公司内部风险控制情况作出独立、客观、公正的判断。
督察长不得屈从于任何股东、董事、高级管理人员的压力或者受其他机构和个人的不当影响,对于侵害基金份额持有人利益的指令或者授意应当予以拒绝,并及时向中国证监会及相关派出机构报告。
第十九条 督察长在履行监督检查职责时,应当以身作则,遵守法律法规、公司制度和相关业务程序。
第二十条 督察长履行职责时,对与督察长本人有利益冲突的事项应当回避。
第二十一条 督察长应当以应有的职业谨慎、职业敏感和专业素养,及时发现并关注基金及公司运作中存在的问题和风险隐患。
第二十二条 督察长开展工作应当认真负责,保留工作底稿和工作记录,出具的报告应当事实清楚、依据充分、建议合理。
第二十三条 督察长应当严格遵守保密制度,对在履行职责中掌握的非公开信息负有保密义务,不得违反法律法规及公司规定向其他机构、人员泄漏非公开信息,或者利用非公开信息为自己或者他人进行证券投资活动。
第二十四条 督察长应当加强学习,熟悉与基金业务有关的法律法规、监管政策和业务知识,努力钻研业务,不断提高自身素养和专业技能。
第二十五条 督察长不得有下列行为:
(一)擅离职守,无故不履行职责;
(二)违反规定授权他人代为履行职责;
(三)兼任可能影响其独立性的职务或者从事可能影响其独立性的活动;
(四)对基金及公司运作中存在的违法违规行为或者重大风险隐患隐瞒不报或者作出虚假报告;
(五)利用履行职责之便谋取私利;
(六)滥用职权,干预基金及公司的正常经营运作;
(七)其他损害基金份额持有人或者公司利益的行为。

第四章 监督管理

第二十六条 督察长由总经理提名,董事会聘任,并应当经全体独立董事同意。
公司应当在公司章程中明确规定督察长的任职条件、提名方式、任期、聘任及解聘程序、权利义务等。
第二十七条 董事会选聘督察长,应当对拟任人选进行尽职调查,充分了解其工作背景、遵规守法情况、诚信记录、从业资格、业务素质及工作能力等,确保其符合规定的任职条件。
公司应当在董事会召开前向全体董事提供督察长拟任人选的详细资料,保证董事在投票时对拟任人选有足够了解。
第二十八条 董事会选聘督察长,应当将其是否胜任工作作为主要判断标准。董事会认为拟任人选不能胜任的,应当坚持原则,不得屈从于股东和其他任何外部压力。
第二十九条 董事会应当明确向督察长了解公司相关情况、安排工作的程序以及督察长的报告路径。董事会或者董事会下设的相关专门委员会应当定期或者不定期听取督察长的报告。
公司股东、董事不得违反公司规定的程序,越过董事会直接向督察长下达指令或者干涉督察长工作。
第三十条 董事会应当建立和完善督察长考核制度。董事会对督察长的考核,应当以基金及公司的合规运作情况及内部风险控制情况为主要标准。
督察长的薪酬由董事会决定,考核结果应当作为董事会确定督察长的薪酬及其他激励方式的依据。督察长认为考核结果明显有失公允的,可以向中国证监会及相关派出机构申述。
第三十一条 公司应当制定相应制度,配备必要的监察稽核人员及办公设施,为督察长履行职责创造良好的工作环境,并保证督察长顺利开展工作。
第三十二条 公司应当保证督察长工作的独立性,不得要求督察长从事基金销售、投资、运营、行政管理等与其履行职责相冲突的工作。
第三十三条 公司总经理、其他高级管理人员、各部门应当支持和配合督察长的工作,不得以涉及商业秘密或者其他理由限制、阻挠督察长履行职责。
第三十四条 督察长提出辞职的,应当提前1个月向公司董事会提出申请。督察长在辞职申请获得公司批准后方可离职。在辞职申请获得批准之前,督察长不得自行停止履行职责。
公司拟免除督察长职务的,应当尽快确定拟任人选。董事会批准免除督察长职务时,应当同时确定拟任人选或者代行职责人选,并按照有关规定履行相应程序。
第三十五条 督察长任期届满前,公司不得无故免除督察长的职务。
公司在督察长任期届满前拟免除其职务的,应当在相关董事会召开前10日将解聘理由及督察长履行职责情况书面报告中国证监会相关派出机构。
第三十六条 中国证监会及相关派出机构支持督察长依据相关法律法规的规定履行职责,对公司股东、董事和经理层限制、阻挠督察长正常开展工作的,将视情况进行调查和处理。
第三十七条 中国证监会不定期组织督察长进行相关法律法规及业务知识的培训和考试,并将培训情况及考试成绩记入公司及督察长监管档案。
督察长连续两次考试成绩不合格的,中国证监会可以建议公司董事会免除其职务。
第三十八条 中国证监会及相关派出机构关注督察长履行职责的情况。
对于督察长业务素质低、难以胜任督察长职责,或者存在听命于某一股东或者董事、违反公司规定程序越过董事会直接向股东报告工作等丧失独立性情况,或者本规定第二十五条规定行为的,中国证监会将根据情况采取监管谈话、记入诚信档案、出具警示函、暂停履行职务、认定为不适宜担任相关职务者等行政监管措施。
第三十九条 督察长违反有关法律法规及中国证监会规定的,中国证监会依法给予行政处罚或者采取相应行政监管措施。

第五章 附则

第四十条 本规定自发布之日起施行。