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浅论税务行政补偿/魏勇

作者:法律资料网 时间:2024-05-30 21:20:39  浏览:8402   来源:法律资料网
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浅论税务行政补偿

四川省南充市国税局政策法规处 魏 勇

在南充国税系统曾发生两起引人深思的案例,促使笔者开始关注和思考税务行政补偿问题。
案例1 该案例发生在Y县国税局。彭某某系该县经营香烟的个体工商户,主管税务机关Y县国税局某分局对其实行定期定额管理,1993年10月至1994年6月彭某某按定额共交纳税款3,900元。经群众举报并查证后,1996年7月,Y县国税局据实征收彭某某1993年10月至1994年6月税款68,000元。彭某某在法定期限内未提起行政诉讼,但彭某某以信函方式多次向上级提出退税信访请求,其主要理由为:由于当初Y县国税局某分局在定税时是按销售10万元折算为6000元销售额定税的(彭某某未能提供有力证据证明),所以自己才扩大了经营规模,而经营规模扩大后,税务机关又不承认分局的定税承诺,导致自己经营损失惨重。如果一开始税务机关就据实征税,自己交不起税可以选择不做生意,从而避免损失发生。因此,造成的国家税收损失应由税务机关承担而不应由纳税人承担。在现有税收行政法制框架下,彭某某的退税请求由于无法律依据并不能得到有效解决,其与Y县国税局的执法争议因此也从未停止过,并有愈演愈烈的趋势。
案例2 该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚,纳税人在听证会上辨称,一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款,一年后,税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为,税务机关不能出尔反尔,应当讲求诚信,对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话,纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。
通过分析上述案件,笔者发现,这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的,因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持,那么,税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失,且该损失在现有税收行政法律架构下,得不到合法有效救济。由此,这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题,即税务行政补偿问题。
一、税务行政补偿的概念和特征
(一)税务行政补偿的概念
基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系,准确界定税务行政补偿的概念,就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”?可谓仁者见仁。据笔者初步查证,行政补偿在有关学术文献中的解释有:其一,行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”;其二,行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”;其三,行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”;其四,行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”;其五,行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。
综上所述,笔者认为,学术界对于行政补偿的表述大同小异,相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为;第二,合法行为给当事人造成了损失;第三,该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为,行政补偿不应当仅限于财产损失,应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限,在合法前提下,税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路,税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要,在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失,由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。
(二)税务行政补偿的特征
1.税务行政补偿的主体是国家,补偿义务机关是税务行政主体。
2.能够引起行政补偿发生的,必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责,执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为,这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。
3.能够引起税务行政补偿发生的,必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要,使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。
4.税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。
二、实施税务行政补偿的意义
(一)保护人权,建设社会主义法治国家的需要
法治是与人权紧密联系在一起的,法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权,生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中,税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯,而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿,而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿,那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。
(二) 是完善税收行政立法,全面推进依法治税的需要
人权保障是从相对人的私权益角度来讲的,如果从税务机关的角度来看,税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政,建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少,比较原则,缺乏操作性。此外,国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。
(三)促进市场经济健康发展的需要
税务机关在税务行政管理过程中,为维护国家、社会公共利益,有时可能会损害特定相对人的利益,例如,撤销已经生效的税务行政许可,违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此,如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿,这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担,相对于其他市场主体而言,会置相对人于不平等的竞争地位,给其生产经营造成损失,从而妨碍市场经济的健康发展。
(四)是促进对外开放和适应经济全球化的需要
对外开放,吸引外资是发展我国经济,推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度,外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯,在这样的税收执法环境下,谁还愿意到我国来投资?由于我国已加入WTO,伴着我国全面参与经济全球化的进程,建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。
(五)化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要
对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失,相对人通常会主动向税务机关请求补偿,如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当,相对人就会不断上访,影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定,而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上,因此,在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷,且从制度层面得不到合法有效解决。
三、税务行政补偿的理论依据和法律依据
(一)理论依据
1.特别牺牲说。该学说源于德国,19世纪末,德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制,只有当财产的征用或限制超出这些内在限制,就会产生补偿问题。
2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出,认为在民主、法治社会里,人人享有平等的法律权利,同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害,国家即应给予他(他们)特别的补偿,以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。
3.结果责任说(或无过错责任说)。该学说在日本较为流行,认为无论行政行为合法或违法,以及行为人有无故意过失,只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许,国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿,相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言,与相对人无关。
4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中,就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。
以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上,笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是:第一,我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分,如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法,不符合我国立法现状;第二,“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”,而不考虑损失是否实际发生,对于什么是“危险状态”,税务机关与相对人会经常扯皮,这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序,影响征收效率,因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平;第三,“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制,在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四,社会主义税收“取之于民,用之于民”,导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民,按照“谁受益、谁负担”的原则,当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担,从而实现公共负担平等分担。
(二)法律依据
1.宪法依据。世界上绝大多数国家(尤其是西方国家)的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程,现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时,大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中,加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容,而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见,宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内,由此精神出发,当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时,税务机关理应予以法律救济。
2.法律依据。目前,我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定,但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发,税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三:其一,《中华人民共和国行政许可法》第八条规定,“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则,也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认,有利于构建诚信政府,树立法律的信仰;其二,《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定:“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序,行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定;因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的,应当依照法定权限和程序进行,并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸,将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定;其三,《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定,“有下列情形之一的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解:……(二)当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。
四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想
(一)立法模式的选择
对于这个问题,目前学术界主要有三种观点,一是主张修改完善目前已有的相关单行法;二是认为应制定统一的《行政补偿法》,对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定;三是制定统一的《国家责任法》,将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先,制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛,介入的方法越来越复杂、多样化,从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次,制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范,又可以弥补单行法的不足,使缺乏单行法规范的行政执法领域,受害人也能获得补偿救济。最后,《国家责任法》涵盖范围太多太广,与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度,短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程,通常周期为8年左右甚至更长,所以,在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下,我们不妨暂且考虑以下思路:第一,修改《税收征管法》及其实施细则,使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施,以利构建和谐征纳关系;第二,也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定,因为按照“合法行政”原则,规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下,是完全可以作为税务行政执法依据的。此外,规章的制定周期较之法律要短得多,因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施,有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。
(二)税务行政补偿的原则
税务行政补偿原则如何确立,直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点:一是“完全补偿原则”,二是“适当补偿原则”,三是“折中补偿原则”。
1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿,包括直接利益损失和间接利益损失。
2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。
3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿,对数额较小的损失给予“完全补偿”,对数额较大的给予“适当补偿”。
行政补偿原则的确立,不仅应考虑到相对人利益的补偿,而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为,应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则,一方面考虑到了我国目前的经济发展水平,另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时,也不会增加公用事业单位和国家的财政负担,是权衡三方利益的较好选择。笔者认为,从前瞻性角度出发,应当采取“折中补偿原则”作为过渡,最后实行“完全补偿”为妥,理由是:第一,我国经济实力已经显著增强。据报道,我国经济实力已经处于中等偏下水平,到2020年,我国将全面建成小康社会。第二,经过这几年的积累,我国财政实力已显著增强,行政补偿费用应当不成问题。第三,从《国家赔偿法》的经验教训来看,由于国家赔偿范围太窄,该法的实施社会效果很不理想,社会各界的批评意见很大,因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训,同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。
(三)税务行政补偿的范围
从税务行政实践角度出发,税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容:
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关于2003年“六一”国际儿童节的联合通知

全国妇联


关于2003年“六一”国际儿童节的联合通知


各省、自治区、直辖市妇联,总工会,共青团,科协,教育厅(教委),文化厅(局),卫生厅(局),广播电影电视局(厅),工商行政管理局,质量技术监督局,残联:
  2003年“六一”国际儿童节即将来临。为切实使儿童过好节日,特作如下通知:
  一、加强宣传,积极营造有利于儿童健康成长的社会环境
  我国已经进入全面建设小康社会,加快推进社会主义现代化的新的发展阶段。提高全民族的思想道德素质、科学文化素质和身心健康素质,必须从儿童抓起。促进儿童的健康成长,是全党全社会的共同责任。在党和政府的关心及社会各界的共同努力下,儿童成长的社会环境不断优化,儿童发展水平明显提高。但由于诸多因素影响,在儿童健康、教育、心理、道德以及人身权利保障等方面还存在一些问题,需要引起社会各界的高度重视。
  各地、各部门要以“六一”国际儿童节为契机,进一步动员全党全社会更加关注儿童生存、保护、发展和参与中存在的问题,努力为儿童的健康成长创造良好的社会环境。要面向社会,大力宣传国家保护儿童的政策、法律法规和《中国儿童发展纲要(2001-2010年)》,倡导“儿童优先”、“尊重儿童”、“支持儿童”的意识,动员全社会关注儿童发展,重视儿童工作;要面向家庭,宣传具有鲜明时代特征的家庭教育观念和科学的教育方法,帮助家长树立正确的儿童观、亲子观、育人观;要面向儿童,进行公民道德教育,进行爱国主义、集体主义、社会主义教育,进行科学思想和科学精神的教育。
  正在实施的小公民道德建设“四进”行动,即进学校(幼儿园)、进家庭、进社区、进公共场所,要从各地实际出发,注意发挥媒体作用,宣传鼓励儿童通过体验教育等方式参与道德建设,实践“小帮手”、“小伙伴”、“小标兵”、“小卫士”、“小主人”的要求,进一步增强社会责任感,弘扬民族精神,参与社会主义道德体系建设。
  今年“六一”期间,不组织大型活动,主要通过媒体传递全党全社会对儿童的关心和儿童健康成长的信息。广播、影视、报刊、互联网等新闻媒体要聚焦儿童,开展大规模、多角度的宣传,努力营造全党全社会关心儿童健康成长的舆论氛围。
  二、加大卫生健康教育力度,让儿童远离非典
  今年世界卫生日的主题是:“让儿童拥有一个健康的环境”。最近一个时期以来,我国相当一部分地区突发非典型肺炎疫情,党中央、国务院就加强非典型肺炎防治工作做出了一系列重要部署,举国上下正在万众一心抗击非典。做好非典型肺炎防控工作,事关亿万儿童的身体健康和生命安全,事关家庭和社会的稳定。各地、各部门要以高度的政治意识、责任意识和大局意识,采取强有力的措施,保证儿童的健康和安全。
  今年“六一”期间,要结合小公民道德建设“四进”行动,以“小公民讲卫生,心连心抗非典”为主题,在城乡儿童中开展学科学、守法律、讲清洁、保健康的卫生健康教育实践活动,让儿童远离非典。要针对儿童的理解能力和年龄特征,制作一些宣传教育材料,帮助儿童了解和掌握预防非典型肺炎的科学知识,学习和遵守《传染病防治法》,增强防病意识和自我保护能力,消除不必要的紧张和恐惧心理;要鼓励儿童积极而适当地参加家庭、学校和社区的卫生保健行动,勤通风、勤洗手、勤换洗衣服、勤清洁居室和教室,克服和反对随地吐痰、乱扔垃圾等各种不卫生习惯,从点滴做起,从力所能及的事情做起,自觉维护家庭、学校、社区和公共场所的卫生;要鼓励儿童养成良好的生活习惯,多到户外锻炼身体,注意饮食营养均衡,提高自身免疫能力。
  各地、各部门要注意通过媒体宣传儿童在卫生健康教育实践活动中涌现出来的生动事例,特别要积极反映抗击非典第一线医护人员的子女在与父母分离日子里的所思和所为,鼓励儿童学会自立、自强,培养社会责任感。
  三、采取切实措施,积极为儿童办好事、办实事
  各地、各部门要把为儿童办好事、办实事,作为贯彻落实“三个代表”重要思想的具体体现。要主动关心工作在抗击非典第一线医护人员的子女,关心流动人口中的儿童,关心城乡困难家庭的儿童,办好事、办实事,切实帮助他们解决一些学习、健康和生活中的实际问题,把党和政府以及社会各界的关爱送到他们的心中。
  要本着对儿童负责的态度,严把儿童产品质量关,多出、出好受儿童欢迎、让家长放心的安全优质产品。工商、质检、卫生部门要加大《母乳代用品销售管理办法》等相关法律法规的实施力度,加强对生产、销售儿童玩具、食品及用品的监督检查,严厉打击危害儿童身心健康和生命安全的违法行为;文化、影视部门要进一步强化监督意识,加强对儿童读物和音像制品市场的管理,推出一批具有鲜明时代特点和深刻教育意义的优秀儿童读物与影视作品;教育、科技部门要开展科学思想、科学知识、科技发明等方面的科普宣传,抵制不良信息对儿童的影响。
  妇联、工会、共青团、残联等人民团体要配合公、检、法部门及时处理侵犯儿童权益的大案要案,维护儿童的合法权益,结合各自实际,创造性地开展有利于儿童身心健康的工作。

中华全国妇女联合会

2003年5月13日



从本案看电子证据的法律效力

李居鹏


一、案情简介

  北京某商贸公司在网上设立“8848 网站”,并设有网上购物交易平台,客户可通过电子订单、电子邮件等与其建立买卖关系。上海某科技发展公司系“8848 网站”的客户,于2000 年8月与商贸公司曾通过电子邮件形式,就“以网上储值形式冲抵货款”达成过协议。去年8月,科技公司向“8848 ”订购各类电脑产品价款70余万元,但科技公司在收取电脑后没有按约付款,诉讼烽火由此点燃。
  一审法院经审理,判决科技公司全额支付商贸公司货款70万余元。科技公司不服,认为自己与商贸公司已经协议确认,可以用14万余元的网上储值抵扣货款。该公司在公证处的监督下,从互联网上调取了有关电子订单、电子邮件,提出上诉。
  二审法院认为,科技公司提供的电子邮件,客观真实地反映出双方就结算问题达成的协议。电子邮件是我国《合同法》允许采用的订立合同的形式之一,电子邮件通过互联网传到当事人后,不能进行更改,足以证明双方的协议成立。最后,一中院改判科技公司支付货款人民币55万余元。
  随着信息技术的迅猛发展,人们在日常生活和经济往来中正越来越青睐于通过电子数据网络传递信息,人类正步入电子时代。相应地,由于计算机操作人员的行为或网络环境和技术方面的原因,电子数据易被截收、删改等,电子数据的“庐山真面目”很容易被破坏。因此,电子证据给法律界带来了一系列的挑战,司法实践中面对的核心问题就是对电子证据的真实性审查。本文拟就司法实践中如何认定电子证据的效力谈谈自己的观点。

二、电子证据概述

1、电子证据的含义

  所谓电子证据,又称计算机证据,指借助电子技术或电子设备而形成的一切证据。电子证据存在广义和狭义之分。广义的电子证据是指“以存储的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和计算机证据”。狭义的电子证据,“是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”,或“是以通过计算机存储的材料和证据证明案件事实的一种手段,它最大的功能是存储数据,能综合、连续地反映与案件有关的资料数据”。本文采狭义电子证据说。

2、电子证据的特点

(1)电子证据的脆弱性。主要是指电子证据易倍篡改而不留痕迹。电子数据是以电磁或光信号等物理形式存在于各种储存介质上的,这一特性决定了电子数据可被轻易改变或删除,只要存储介质上的电磁或光信号等物理形式发生变化其代表的电子数据便会发生根本的变化,且这种变化从理论上说将因为数字信号的非连续性而既不可逆转又了无痕迹。
(2)电子证据的混杂性。不同来源、不同所有者的电子数据可同时存储于同一个计算机系统中,从而事先资源共享。但相应地,这些电子数据被他人非法获知、利用或篡改的可能性也大大增加;当事人在寻找、收集电子数据时面临权限问题将可能无法搜集。
(3)表现形式的特殊性。电子证据必须依赖计算机等机器才能表现其内容,其内容的实质是储存在电脑中或其他磁性材料中,如芯片、光盘、磁盘、优盘等。同时,电子数据的表现形式决定了它能够无限制地、快速地复制,且每个复本与正本之间也没有任何差异。
(4)电子证据的准确性。电子证据的产生、储存和传输,都是以计算机技术、存储技术、网络技术等为依托,离开了高科技含量的技术设备,电子证据就无法保存和传输。电子证据很少受主观因素的影响,能够避免诸如证人证言的误传、书证的误记等传统证据的一些弊端。如果没有外界蓄意篡改或差错的影响,电子证据能够准确地存储并反映案件有关情况。电子证据的准确性决定了其表现形式的客观性,因而具有较强的证明力。
  就本案而言,原告充分把握了电子证据的相关特点,在电子订单和电子邮件等电子证据尚未被篡改或删除之前,及时采取了相应行动,通过公证方式及时保全了相关证据,才使自己掌握了案件的主动权并最终胜诉。

三、当事人如何就电子证据进行有效举证

  首先,当事人在日常商务活动中应当对电子邮件及相关设备进行妥善保存和管理。用于商务活动的电脑应该专人专用,以免泄漏商业秘密,或重要文件被误删除等。在发送邮件时,尽可能采取加密邮件的方式,最起码有关内容应单独做成文件并加密,而密码用其他方式告诉对方。在收发邮件的软件中,最好是以一个商务项目或某个生意伙伴建立一个专用的子文件夹,便于查找相关内容,也不易被误删。对于重要的邮件,应当另外备份。重新安装电脑系统前应当备份出所有的邮件。重要事项可按传统方式做成正式文件,再通过扫描等方式做成图片文件传送,这样不易被改动。
  其次,在诉讼之前,当事人可以请公证机关做出公证文书。《民事诉讼法》第67条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。现在电子证据如电子邮件、互联网的网页,不少公证机关已开展了相关的公证业务。比如电子邮件的公证,当事人只需要将自己的电子信箱的地址、密码告之公证人员,由公证人员亲自上互联网,并下载或打印出该电子邮件,封存后交法院。网页公证也基本相同。根据法律规定,经公证的法律事实或文书,法院应当采纳,并给予了较高的证明力。因为,一般存储在大型公共网站如上海热线、新浪网、YAHOO上的电子邮件,从技术上讲,被篡改的概率极小。
  第三,申请鉴定或申请专家证人。如果上述方法都不足以解决问题,而该电子证据又恰恰是案件定性的主要证据,则当事人可以申请法院请有关单位专家做鉴定。从该电子证据的声称、传输、储存环境的可靠性,是否可能篡改等方面请专家给出专家鉴定意见。据了解,目前我国没有权威的电子证据的鉴定机构和相关的管理办法。因此,严格地讲在电子证据方面还没有符合民事诉讼法要求的法定鉴定部门。但是,民事诉讼法同时规定,没有法定鉴定部门的,由人民法院指定鉴定部门鉴定。因此,如果电子证据的真实性成为双方当事人争议焦点和案件事实的关键,法院可以聘请如上海市公安局公共信息网络安全监察处等有关单位的专家,请他们就此问题提出专家鉴定意见。然后,由法官以电子证据出发结合案情,如以往交易习惯,对该电子证据作出认定。
  本案中,原告可以说基本做到了以上要求。首先,原告妥善保存了与被告的日常交易记录,没有删除或保管不善丢失,为后面的公证保全奠定了证据基础,接着原告对相关证据采取了公证保全,为二审胜诉提供了主要证据依据。但是,原告在本案中也有尚待改善的地方,那就是公证保全电子证据应该在起诉前进行而不是等败诉后进入二审才采取。因为如果被告有意毁灭证据的话,在原告诉讼后,被告即可通过篡改或销毁相关电子交易记录的方式来毁灭证据,这是由电子证据的特点所决定的。因此,本案原告胜诉具有一定的偶然性。

四、人民法院应如何审查电子证据的法律效力
  证据一个重要的特性就是真实性,首先要审查证据本身的真实性,在此基础上才可以用真实的证据判断事实,如果证据本身的真实性得不到保证,则事实的真实性也无法得到保证。如前所述,电子证据不同于传统证据的地方就在于,它可能被专业人士不留痕迹地修改。其他的证据,比如一般的书证,如果被修改,都会留有容易察觉的证据。由于电子证据易被删改、伪造,法院在审查电子证据的法律效力时,需要结合电子证据的技术特征及其他相关证据审查电子证据的真实性、合法性、关联性及其证明力,主要注意审查以下问题:
1、查明发件人的真实身份,即发件人与案件的当事人或其他有关人员是否为同一人。电子邮件所载明的收、发件人名称、地址,由用户帐号和服务器名称构成,(其格式一般为XXXXXX@XXX.com,@符号前的文字表示用户帐号,@符合后表示提供邮件服务的服务器名称。)用户帐号是由用户向其选定的互联网服务商(ISP)提供有效的身份证明,并在网上填写登记表(包括选定帐号和密码),经服务商审核认可后,用户接入互联网。如果可查证向邮件服务商处提取用户的登记资料真实,便可查证发件人身份,在没有其他相反证据情况下,可以认定电子邮箱的申请人就是电子邮箱的使用人。但是,目前有些网站向用户提供免费邮箱服务,并没有严格审查用户的真实身份,法院仅凭邮件服务商提供的用户登记资料尚不能查明发件人的真实身份。除非当事人事前明确约定,事后明确认可,或者有其他证据印证电子邮件使用人的身份,法院就不能认定发件人的真实身份,即不能确认电子邮件的证据效力。

2、查明电子邮件的内容(正文及附件)的真实性。首先审查分析电子邮件的源代码,源代码中载有发出邮件的服务器IP地址和发出时间、发件人的邮箱地址和随机ID、收件人的服务器IP地址和收到时间等内容,其中发件人的邮箱地址、收件人的邮箱地址和随机ID都是事先在收发邮件的软件中已设定的数据,不受当事人主观意志左右,法院对这些内容一般可予认定,但邮件载明的发件时间是发件人所使用的电脑上的时间,电脑时间可以人为改动,故该发件时间一般不能认定为发件的准确时间,仅可作参考。由于电子邮件在转化为可读状态的过程中易被删改,法院审查电子邮件载明的正文及附件的真实性,需综合发件人、收件人、网络服务商提供的资料,委托有关机构鉴定,审查有无删改的蛛丝马迹,并结合案件的其他证据进行审查,看其他证据能否印证电子邮件的内容,进行综合认证,否则,单一的电子邮件很难成为定案的依据。如果贸易中,当事人通过独立的中介机构如电子认证中心等转存数据,进行数据交换,则这类中介提供的电子数据具有较高的证据效力,一般可以单独作为定案的依据。

3、审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节。审查电子证据的生成环节、存储环节和传送环节就是通过审查数据的产生、流转和保存的过程和方式来判断电子证据被修改的可能性是否存在。这部分内容涉及专业知识,因此具体如何审查笔者在此不加论述,而主要说明一些程序性问题。在实质审查阶段,需要通过专家鉴定的方式来完成。因此专家的中立性很重要。什么样的机构可以肩负起审查电子证据的任务?笔者认为审查电子证据的真实性和医疗纠纷中判断是否构成医疗事故一样,可以建立专家库,由当事人申请,再由专家进行审查。当然,最终的决定权在法官手中,对于专家审查的结果法官也需进行判断,从而最终确定电子证据的真实性。

五、立法建议

  虽然目前审判实践中已经出现了大量的电子证据,而且法院实践中也都承认电子证据的可采性,但是,电子证据在诉讼法中的地位还是没有具体明确,比如究竟是将电子证据视为书证、视听资料还是单独的一种证据类型,法律没有明确。此外,审判实践中还有一些法官对电子证据抱有歧视心理,只要对方当事人否认的一概不予以认定,这就要求法官树立对电子证据的非歧视意识。等等。这些都需要在将来的立法中加以解决。具体而言,可以从以下方面入手:
  一是利用法律解释技术加强现行法的法律解释工作,弥补现行法的局限性,理论上提出的将电子证据视为书证或者视听资料等类证据的观点即是适例。二是通过适当的立法程序,将电子证据作为一种独立的证据种类并对其应用规则进行预先设定。对于前一途径,学界已经进行了相当深度的论证,执法实践亦有部分案例的处理体现了这一思路,这是解决当前实践之急需的有效办法。这就要求我们加快电子证据的立法步伐。

(李居鹏 上海市嘉华律师事务所律师,联系电话021-22817315)