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浅论行政不作为/李垒

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 08:21:40  浏览:9865   来源:法律资料网
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浅论行政不作为

李垒(辽宁大学2006法硕)

[内容摘要]:行政不作为是行政行为理论的一个重要组成部分。目前我国对行政不作为缺乏法律法规的有效规制。对行政不作为致相对人权益损害的救济途径也十分有限,本文力图从行政不作为的界定、特征、危害、遏制对策、救济途径等方面对行政不作为进行论述,希望能给大家提供一点参考。

[关键词]:行政不作为,界定,特征,危害,对策

一、行政不作为的界定
如何界定行政不作为,理论界大体有四种主张:1. 程序说。认为行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务,并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为;2.实质说。认为行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,但要分方式的不为和内容的不为;3. 违法说。认为在行政违法理论中,没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法,是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务,却违反该规定而不履行作为义务的行为。
本人认为:行政不作为应该是指行政主体根据行政相对人的申请,负有作出相应行政行为的法定义务,但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。
一般来看,行政不作为有以下四个构成要件:
1.行政不作为的主体必须是负有某种法定作为义务的行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。成为行政主体必须具备四个条件:一必须享有行政权力,二必须能以自己的名义从事行政管理活动,三必须能够承担由于实施行政活动而产生的责任,四行政主体必须是组织,个人不能成为行政主体。
2.行政主体具有作为的行政义务。行政不作为的构成必须以行政主体及其工作人员负有行政法上的作为义务为前提条件。所谓作为义务,是指行政主体及其工作人员在进行行政管理活动中,基于特定的事实和条件而产生的依法应为一定行政行为的具体法律义务。法定的行政作为义务主要来源于四个方面: (1) 法律直接规定的行政作为义务。这种法律正面规定的行政作为义务只能来自狭义的义务性法律规范,禁止性或授权性法律规范都不能正面体现行政作为义务。(2) 法律间接体现的行政作为义务。所有授权性法律规范均隐含相应的行政职责,其中很大一部分是行政作为义务。另外,行政相对人行政法上的权利义务规范也隐含行政主体的行政职责,从而包容着行政作为义务。 (3) 先行行为引起的行政作为义务。它指由于行政主体先前实施的行为,使相对人某种合法权益处于遭受严重损害的危险状态,行政主体因此必须采取积极措施防止损害发生的作为义务。(4) 合同行为引起的作为义务。行政主体运用合同方式进行行政活动是现代国家追求民主行政的方式。行政主体因订立行政合同所生的权利义务是行政法上的权利义务,其中包括行政作为义务。当然这种义务以合同有效为前提。
3.行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务,但由于客观条件限制、意外事件及不可抗力导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务,不认定为行政不作为。
4.行政主体在法定的或合理的期限内不履行行政义务。行政主体不履行行政义务在司法实践中一般表现为两种形式:一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人的人身权或财产权需要获得保护的情形后,根本没有启动行政程序,属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽启动了行政程序,但在法定或合理期限内没有全部完成行政程序,属于不完全的行政不作为。
行政不作为具有以下几个方面的特征:
1.违法性
违法性是行政不作为的本质特征。行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。这种放弃将构成对国家所负作为义务的放弃,其后果是直接损害和侵犯了公共利益和个人利益。无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它是一种违法行为。
2.消极性
行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体对其行政职权的放弃,在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权,行政主体只能严格依照法律规定行使权利,履行义务;行政主体既不能放弃义务,也不能放弃权利,否则即意味着失职,意味着行政不作为。
3.隐蔽性
由于行政不作为表现为事实上没有积极明确做出,而是消极无为,因而具有一定的隐蔽性,危害后果难以明显呈现出来。一般情况下,只有行政不作为直接侵犯了相对人的合法权益,引起行政争议诉诸法院时,行政主体承担的法律后果才会确定下来。尤其是对侵害公共利益的行政不作为,隐蔽性更大,国家法律监督机关一般很难对此类不作为取证查处,只有到了出现严重后果,构成犯罪的时候才由司法机关给予惩罚性的制裁。
4.危害性
行政不作为在客观上具有一定的隐蔽性,其危害性与行政作为的危害性相比有过之而无不及。从某种意义上说,行政不作为就是失职、渎职,造成政府职能错位,人为地削弱了行政职权的效力,损害了法律的严肃性和政府形象,侵害公民、法人和其他组织的合法权益,损害社会公共利益。
二、行政不作为行为的危害
(一)行政不作为行为是行政腐败的重要表现。
行政不作为与滥施权力、乱作为不同,滥施权力者是利用权力做出超出合法权限或不依法定程序的事,以权谋私,贪污受贿。而行政不作为则是不做或少做权限内该做的事,该为而不为法定职责,严重阻塞国家法令的畅通,使国家本应发挥重大作用的法律法令削弱、收缩,使行政相对人乃至社会公共利益得不到应有的维护。从这些方面不难看出,行政不作为是行政上的另一种腐败行为。
(二)造成政府职能错位,不利于依法行政
在现代,政府本应承担起为市场、企业提供服务、信息,协调社会秩序的角色。如果行政不作为行为大量存在,政府就背离了公共权力机构的这一职能,另一方面政府经常越俎代庖,直接介入市场交易关系,对市场进行指挥而不是指导,该管的不管、不作为;不该管的乱管、乱作为;常导致市场失灵,导致政府行为缺位。。
(三)直接损害公众利益
行政不作为行为也是对行政相对人的侵权行为。国家行政机关及其工作人员,通常是以作为和明示的方式实现国家的行政管理职能,这种管理职能是法律赋予的必须履行的硬性规定。但如果国家行政机关及其工作人员以不作为的方式不履行或拖延履行应当履行的法定职能,就会导致行政相对人合法权益受到侵害。
三、遏制行政不作为行为的对策
行政不作为的危害隐蔽、潜在,容易使人们忽视其违法性,得不到及时有力的查处。要从根本上解决行政不作为问题,必须在有关执法体制改革和司法审查制度改革方面寻求对策。
(一)在立法上加强对行政不作为的惩治力度
在制定行政法律法规时,增加对行政不作为的处罚条款,明确规定行政机关及有关行政执法人员不作为的法律后果。在制定和修改有关公务员制度的法律法规时,将公务员勤政或懒政与嘉奖和惩处的规定进一步明确和落实。
(二)在行政机关内部机构设置方面加强自身对行政不作为的监督
加强行政机关内部执法机构的建设,强化执法责任制,改革互相推诿、职责不明的管理体制;强化各部门内部对执法人员失职、渎职的监督和查处力度,杜绝敷衍了事、无所事事的现象。
(三)在加强行政部门内部监督的同时,进一步改革和加强司法审查和监督的力度。一是放宽对行政不作为的受理条件,扩大对行政不作为的受案范围。二是改革和完善司法审查制度。在修改《行政诉讼法》时,考虑引入简易程序,对于行政不作为案件,缩短审查期限,以充分保护公民、法人和其他组织的合法权益。
(四)保证行政主管部门的管理与监督不缺位,建立行政不作为追查制度
它是监督行政不作为的捷径所在,让行政违法违纪案件都有追查结果,避免不了了之。
(五)引入赔偿机制。行政不作为一旦构成,并侵犯了相对人的合法权益,造成相对人的损害,相对人就可以对作出具体 行政行为的行政机关提出行政复议或行政诉讼,要求赔偿损失。
四、行政不作为之救济途径
行政不作为具有多种表现形式,对于不同的行政不作为,要采取不同的救济方式,具体有以下几种:
1.确认违法。这种救济方式适用于行政主体及行政公务人员所负有的作为义务已无履行的必要或可能的情形。当作为义务的履行已失去其实现的具体环境而使义务的履行成为不必要或不可能时,再责令履行义务就会失去意义,甚至会因此而给相对人带来更大的损失。所以,这时只能确认行政不作为违法,对相对人合法权益造成损害的,要给予赔偿,对有关部门及直接责任人要依法追究法律责任。
2.责令履行。是指经有关国家机关审查,在认定行政主体及行政公务人员未履行法定作为义务但还有履行的可能和必要时,责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。它的选用须符合两个条件:首先,行政不作为已成既成的事实;其次,该作为义务有履行的可能和必要。
3.责令赔偿。行政不作为虽然是种违反法律规定的行政执法活动,但并不一定会必然导致赔偿责任的承担,除去行政不作为客观存在之外,责令赔偿的适用,还须符合下列三个条件:第一,必须是给行政相对人造成了实际的损害,这种损害是客观存在的,而非假想的,是直接的而非间接的;第二,行政不作为与行政相对人的损害之间有因果关系,有学者指出,“只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益而设置的,而行政主体没有积极实施法定义务造成了公民、法人和其他组织的损害,两者之间就存在因果关系。”笔者表示赞同;第三,行政相对人的损害无法通过其他途径得到赔偿。如果已经得到赔偿的,国家就不再承担赔偿义务了。

[参考文献]:
[1]周莹. 略论行政不作为的违法性 [J].政法论丛,2002,(3).
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关于印发《试点地区结汇、售汇及付汇管理规定》的通知

中国人民银行


关于印发《试点地区结汇、售汇及付汇管理规定》的通知
1996年2月14日,中国人民银行

中国人民银行江苏省、上海市、深圳市、大连市分行;国家外汇管理局江苏省、上海市、深圳市、大连市分局:
为了促进人民币在经常项目下可兑换,规范结汇、售汇及付汇行为,根据国务院关于对外商投资企业实行银行结售汇试点的精神和《中华人民共和国外汇管理条例》,中国人民银行制定了《试点地区结汇、售汇及付汇管理规定》(以下简称《规定》)。
现将《规定》印发你们,请遵照执行,试点地区外汇局应尽快将《规定》转发给当地外汇指定银行分行(含外资银行)及各有关单位。执行过程中如遇问题,请及时报告国家外汇管理局。

附件:试点地区结汇、售汇及付汇管理规定

第一章 总 则
第一条 为规范结汇、售汇及付汇行为, 促进人民币在经常项目下可兑换,特制定本规定。
第二条 经营外汇业务的金融机构应当按照本规定和中国人民银行、国家外汇管理局批准的业务范围办理结汇、售汇、开立外汇帐户及对外支付业务。
第三条 境内所有企事业单位、国家机关、社会团体、部队等(以下简称“境内机构”)的各类外汇收入应当及时调回境内, 按照本规定办理结汇、购汇、开立外汇帐户及对外支付。
居民个人、驻华机构及来华人员应当按照本规定办理结汇、购汇、开立外汇帐户及对外支付。
第四条 境内机构和居民个人通过境内金融机构办理对外收支时,应当按照《国际收支统计申报办法》的规定办理国际收支统计申报。

第二章 经常项目下的结汇、售汇与付汇
第五条 除本规定第六条、第七条、第九条限定的范围和数量外,境内机构取得的下列外汇应当全部结汇:
(一)出口或者先支后收转口货物及其他交易行为收入的外汇;
(二)境外贷款项下国际招标中标收入的外汇;
(三)海关监管下境内经营免税商品收入的外汇;
(四)交通运输(包括各种运输方式)及港口(包括海港、空港)、邮电(不包括国际汇兑款)、旅游、广告、咨询、展览、寄售、维修等行业及各类代理业务提共商品或者服务收入的外汇;
(五)行政、司法机关收入的各项外汇规费、罚没款等;
(六)土地使用权、著作权、商标权、专利权、非专利技术、商誉等无形资产转让收入的外汇;
(七)境外投资企业汇回的外汇利润、对外经援项下收回的外汇和境外资产的外汇收入;
(八)对外索赔收入的外汇,退回的外汇保证金等;
(九)出租房地产和其他外汇资产收入的外汇;
(十)保险机构受理外汇保险所得外汇收入;
(十一)取得《经营外汇业务许可证》的金融机构经营外汇业务的净收入;
(十二)国外捐赠、资助及援助收入的外汇;
(十三)国家外汇管理局规定的其他应当结汇的外汇。
第六条 境内机构(外商投资企业除外)的下列外汇,可以向国家外汇管理局及其分支局(以下简称“外汇局”)申请,在外汇指定银行开立外汇帐户,按照规定办理结汇:
(一)经营境外承包工程、向境外提供劳务、技术合作及其他服务业务的公司,在上述业务项目进行过程中收到的业务往来外汇;
(二)从事代理对外或者境外业务的机构代收代付的外汇;
(三)暂收待付或者暂收待结项下的外汇,包括境外汇入的投标保证金、履约保证金、先收后支的转口贸易收汇、邮电部门办理国际汇兑业务的外汇汇兑款、一类旅行社收取的国外旅游机构预付的外汇、铁路部门办理境外保价运输业务收取的外汇、海关收取的外汇保证金、抵押金等;
(四)保险机构受理外汇保险、需向境外分保以及尚未结算的保费。
上述各项外汇的净收入,应当按照规定的时间全部卖给外汇指定银行。
第七条 捐赠协议规定用于境外支付的捐赠外汇经外汇局批准后方可保留。
第八条 下列范围的外汇,可以卖给外汇指定银行,也可以保留:
(一)外国驻华使领馆、国际组织及其他境外法人驻华机构的外汇;
(二)居民个人及来华人员个人的外汇。
第九条 外商投资企业经常项目下外汇收入可以根据外汇局核定的数额保留外汇,超出数额的部分必须卖给外汇指定银行。
第十条 本规定第六、七、八、九条允许开立外汇帐户的境内机构和居民个人、驻华机构及来华人员,应当按照外汇帐户管理的有关规定,到外汇指定银行办理开户手续。
第十一条 境内机构下列贸易及非贸易经营性对外支付用汇,持与支付方式相应的有效商业单据和所列有效凭证从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付:
(一)用跟单信用证/保函方式结算的贸易进口,持进口合同、进口付汇核销单、开书。
(二)用跟单托收方式结算的贸易进口,持进口合同、进口付汇核销单、进口付汇通知书。
(三)用汇款方式结算的贸易进口,持进口合同、进口付汇核销单、发票、正本报关单、正本运输单据,若报关单上的“经营单位”与进口合同中列明的买方名称不一致,还应当提供两者间的代理协议。
上述(一)至(三)项下进口,实行进口配额管理或者特定产品进口管理的货物,还应当提供有关部门签发的许可证或者进口证明;进口实行自动登记制的货物,还应当提供相应的登记文件;进料加工生产复出口商品的进口,还应当提供外经贸部门批准的进料加工合同。
(四)进口项下的预付货款(规定比例以内),持进口合同、进口付汇核销单;进口项下的运输费、保险费,持进口合同、正本运输费收据和保险费收据。
(五)出口项下的佣金(规定比例以内),持出口合同或者佣金协议、结汇水单或者收帐通知;出口项下的运输费、保险费,持出口合同、正本运输费收据和保险费收据。
(六)进口项下的尾款,持进口合同、进口付汇核销单、验货合格证明。
(七)进出口项下的资料费、技术费、信息费等从属费用,持进口合同或者出口合同、进口付汇核销单或者出口收汇核销单、发票或者收费单据及进口或者出口单位负责人签字的说明书。
(八)从保税区购买商品以及购买国外入境展览展品的用汇,持(一)至(七)项规定的有效凭证。
(九)专利权、著作权、商标,计算机软件等无形资产的进口,持进口合同或者协议。
(十)出口项下对外退赔外汇,持结汇水单或者收帐通知、索赔协议、理赔证明或者退汇证明。
(十一)境外承包工程所需的投标保证金持投标文件、履约保证金及垫付工程款项持合同。
第十二条 境内机构下列贸易及非贸易经营性对外支付,经营外汇业务的金融机构凭用户提供的支付清单先从其外汇帐户中支付或者兑付,事后再进行核查:
(一)经国务院批准的免税品公司按照规定范围经营免税商品的进口支付;
(二)民航、海运、铁道部门(机构)支付境外国际联运费、设备维修费、站场港口使用费、燃料供应费、保险费、非融资性租赁费及其他服务费用;
(三)民航、海运、铁道部门(机构)支付国际营运人员伙食、津贴补助;
(四)邮电部门支付国际邮政、电信业务费用。
第十三条 境内机构下列贸易及非贸易经营性对外支付,持外汇局核准件从其外汇帐户中支付或者持外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行兑付:
(一)超过规定比例的预付货款、佣金;
(二)转口贸易项下先支后收发生的对外支付;
(三)国家外汇管理局批准的其他对外支付。
第十四条 境内机构偿还外债利息和外汇(转)贷款利息,持外汇局核发的还本付息核准件,从其外汇专用帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
第十五条 财政预算内的机关、事业单位和社会团体的非贸易非经营性用汇,按照《非贸易非经营性外汇财务管理暂行规定》办理。
第十六条 财政预算外的境内机构下列非经营性用汇,持外汇局的核准件从其外汇帐户中支付或者持外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行兑付:
(一)在境外举办展览、招商、培训及拍摄影视片等用汇;
(二)对外宣传费、对外援助费、对外捐赠外汇、国际组织会费、参加国际会议的注册费、报名费;
(三)在境外设立代表处或者办事机构的开办费和经费;
(四)国家教委国外考试协调中心支付境外的考试费;
(五)其他非经营性用汇。
第十七条 个人的下列非贸易非经营性用汇,由外汇局授权的外汇指定银行按照有关规定兑付:
(一)应聘在境内机构工作的外国专家领取人民币工资、生活费和离职补贴费后需兑换的用汇;
(二)个人因私出境(如探亲、旅游、朝觐等)用汇;
(三)移居出境的个人,需购汇汇出的离休金、退休金、离职金、退职金、抚恤金;
(四)境内居民个人从境外邮购少量药品、医疗用具等特殊用汇。
第十八条 外商投资企业外方投资者依法纳税后的利润、红利的汇出,持董事会利润分配决议书,从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
外商投资企业中外籍、华侨、港澳台职工依法纳税后的人民币工资及其他正当收益持证明材料到外汇指定银行兑付。
第十九条 按照规定应当以外币支付的股息,依法纳税后持董事会利润分配决议书从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行兑付。
第二十条 外国驻华使领馆的合法人民币收入(如签证费、认证费等)要求汇出境外时,到外汇局授权的外汇指定银行兑付。
境外法人驻华机构的合法人民币收入要求汇出境外时,必须持证明材料向外汇局申请,凭外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行兑付。
第二十一条 临时来华的外国人、华侨、港澳台同胞出境时未用完的人民币,可以凭本人护照、原兑换水单(有效期为6个月)兑回外汇,携出境外。

第三章 资本项目下的结汇、售汇与付汇
第二十二条 境内机构资本项目下的外汇应当在经营外汇业务的金融机构开立外汇专用帐户。
第二十三条 境内机构下列范围内的外汇,经外汇局批准后方可结汇:
(一)境外法人或自然人作为投资汇入的外汇;
(二)境外借款及发行外币债券、服票取得的外汇;
(三)经国家外汇管理局批准的其他资本项目下外汇收入。
除出口押汇外的国内外汇贷款和中资企业借入的国际商业贷款不得结汇。
第二十四条 境内机构向境外出售房地产及其他资产收入的外汇除本规定第九条限定的数额外应当卖给外汇指定银行。
第二十五条 境内机构资本项目下的下列用汇,持所列有效凭证向外汇局申请,凭外汇局的核准件从其外汇专用帐户中支付或者到外汇指定银行兑付:
(一)偿还外债和外汇(转)贷款本金,持《外债登记证》、《外汇(转)贷款登记证》及债权机构还本付息通知单;
(二)对外担保履约用汇,持担保合同、外汇局核发的《外汇担保登记证》及境外机构支付通知;
(三)境外投资资金的汇出,持国家主管部门的批准文件和投资合同;
(四)外商投资企业的中方投资者经批准需以外汇投入的注册资金,持国家主管部门的批准文件和投资合同。
第二十六条 外商投资企业的下列用汇,持外汇局的核准件从其外汇帐户中支付或者持外汇局核发的售汇通知单到外汇指定银行兑付:
(一)外汇资本金的汇出;
(二)依法清算后的资金汇出;
(三)按照合同或章程规定如期缴足资本之前的资金汇出。
外商投资企业公司资本金境内调拨及外方所得利润在境内再投资,持外汇局核准件办理。

第四章 附则
第二十七条 从外汇帐户中对外支付,经营外汇业务的金融机构应当根据规定的外汇帐户收支范围及本规定第二、三章相应的规定进行审核,办理支付。
第二十八条 外汇指定银行应当根据中国人民银行每日公布的人民币汇率中间价,和规定的浮动范围,确定对客户的外汇买卖价格,办理结汇和售汇业务。
第二十九条 从外汇帐户中支付或者购汇支付,应当在有关结算方式或者合同规定的日期办理,不得提前对外付款;除用于还本付息的外汇和信用证保证金外,不得提前购汇。
第三十条 为使有远期支付合同或者偿债协议的用汇单位避免汇率风险,外汇指定银行可以按照有关规定为其办理人民币与外币的远期买卖及其他保值业务。
第三十一条 经营外汇业务的金融机构应当按旬向外汇局报送结汇、售汇及付汇情况报表。
第三十二条 境内机构可以在其注册地选择经营外汇业务的金融机构开立外汇帐户、按照本规定办理结汇、购汇、付汇业务。
外商投资企业经常项下的外汇收入,未经批准只能在外汇指定银行开立一个外汇基本帐户。
第三十三条 经营外汇业务的金融机构和有结汇、购汇、付汇业务的境内机构,应当无条件接受外汇局的监督、检查,并出示、提供有关材料。对违反本规定的,外汇局可对其处以警告、没收违法所得、罚款或者暂停办理结汇、售(购)汇、付汇业务的处罚。
第三十四条 本规定由国家外汇管理局负责解释。
第三十五条 本规定自1996年3月1日起施行。1994年3月26日发布的《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》在试点地区停止执行。其他规定与本规定相抵触的,以本规定为准。


  一次司法裁判过程,就是一次多元知识的实践,一次对法官智力和知识的挑战。一方面,它是一项专业的法律知识实践,一切明断于法;另一方面,它亦是一项社会知识的实践,通过多元社会知识化解纠纷的司法过程的性质绝非“自动售货机”的隐喻所能涵盖,因为“法典是有限的,而生活之树常青”,法律自制定颁布之日起,就注定落后于社会生活。因此,法官需要调动自身的知识结构,联结起静态规则与动态生活之间的空隙,唯有如此,才能真正守护正义。

  法官作为定分止争的裁断者,其所运用的知识并不是由某些既定规则或制度所圈定的,而是由司法实践决定的。法律文本知识只是司法审判的基础性要素和主要依据,然而,如何准确地认定证据、裁剪事实,如何在调解中有效促进当事人达成合意,如何协调情、理、法的冲突,如何更有效地解决纠纷,如何实现法律效果、社会效果和政治效果的统一,需要的不仅仅是理性的法律知识,也需要社会学、政治学等社会科学知识。在当前法官队伍职业化建设的过程中,保障这些多元化知识的有效供给,避免知识“供给不足”的困境,也是不可忽视的。

法官的知识结构,不仅应包括法律专业知识,还应包括超越专业“藩篱”之外的政治学、社会学、心理学、社会学等知识。在社会分工日益深化的今天,如果法官缺乏法律专业知识,就只能是个门外汉,无法厘清纠纷中千丝万缕的法律关系,但如果缺乏政治学、社会学等知识,就可能成为一名跛足而机械的法律工匠,无法打开当事人的“心结”,无法使裁判获得良好的社会效果。实践证明,单一型的知识结构已经越来越难以满足日益多元的纠纷解决需求。

实际上,任何知识都不是封闭的,而具有自身的“开放结构”。法律知识也是如此。司法需要以法律知识为轴心,以政治学、社会学、心理学等知识为半径的同心圆结构,方能获得最佳效果。美国著名大法官卡多佐在论及司法过程的性质时,总结了至关重要的四种司法方法或知识——“一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用,我将称其为类推的规则或哲学的方法;这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用,我将称其为进化的方法;它还可以沿着社区习惯的路线起作用,我将称其为传统的方法;最后它还沿着正义、道德和社会福利、当时的风气的路线起作用,我将称其为社会学的方法”。这些方法的背后,正是法律之外多元知识的支撑。

从模范法官宋鱼水的司法实践中,我们就能明显感觉到这种法官知识的魅力,宋鱼水之所以能成为模范法官,不仅是其对法理有着深刻、全面的理解和把握,能应对疑难、复杂的新型案件,更在于其法律之外的知识储备。例如,深谙情理、事理、民俗的社会学知识,正确定位法官职能、司法功能、社会大局的政治学知识,深刻洞察当事人行为表现、心理状况的心理学知识等。正是这些多元的知识结构使宋鱼水能够得心应手地辨法析理,使当事人胜败皆服。

我们必须清醒地认识到,法律只是“规则丛林”中的一棵大树,只是治理社会的一种规则。没有多元知识供给作为支撑,司法审判的合法性将难以完成自我救赎。法官应该谨记,法律知识永远只是纠纷解决中的一种知识,而不是全部知识,法条主义或法律本本主义绝非案结事了、息事宁人的灵丹妙药,法官不仅要精通法律,更要注重其他知识的获得。当法官陷入规则泥淖而不知所措时,请听听卡多佐的教诲“历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义情感,又是甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟,必定要来援救焦虑不安的法官,并告诉他向何方前进,从而做出选择”。

(作者单位:重庆市石柱土家族自治县人民法院)