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知识产权法对计算机软件的保护(1)/王启莺

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 10:53:37  浏览:9028   来源:法律资料网
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知识产权法对计算机软件的保护(1)

王启莺律师

提要
计算机软件是当今社会最基本的技术基础之一,而且它的重要性也日显突出,对它的保护也受到人们越来越多的关注。本文将围绕计算机软件这一特殊的知识产权客体,分析目前几种重要的知识产权法,即著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等对计算机软件的保护。
著作权法是目前世界各国针对计算机软件采用的最普遍的法律保护模式。著作权法主要针对计算机软件的“作品性”进行保护,并不保护软件的思想以及其“功能性”。专利法是继著作权法之后日益受到重视的一种软件保护方式。专利法赋予具备“三性”条件的同硬件结合的计算机软件专利权。而商标法从商业标记和商业信誉等角度出发,为软件提供一定的保护。商业秘密法则是人们最早用来保护计算机软件的法律手段,至今仍作为上述法律的重要补充来实现对计算机软件的保护。
上述法律分别从不同的角度力图为软件提供有效的法律保护,但是其本身对于软件保护来讲都存在着缺陷,即使相互协调也不能弥补现有保护领域中存在的一些空白地带,因此无法向计算机软件提供全方位的更有效的保护。
笔者认为,由于上述法律并非专门针对计算机软件的保护而制定,人们在利用它们对计算机软件进行保护时,就无法根据软件自身的特点提供具有针对性的保护,因此应当为软件“量身定做”其专门的立法。

Synopsis
As the building block of Information Age, software technology has received considerable public attention and the legal protection in this area has become increasingly important. With its focus on the intellectual property of computer software per se, this article discusses several related concepts and laws, namely, Copyright Law, Patent Law, Trademark Law, and Trade Secret Law and what protections these laws can possibly render in the protection of software.
Copyright Law is the most popular instrument employed in protecting computer software. Copyright Law addresses the originality of software but not its functionality or ideas inherent in the creation of the software. Another important instrument in software protection, Patent Law, is now widely adopted and protects certain software as well as hardware. Trademark Law offers protection to software technology in terms of trade mark and business credit. And Trade Secret Law, as the earliest instrument for software protection, is still considered an indispensable supplementary protective measure.
However there are loopholes in any of these laws above, though each of them can provide protections to software technology by certain degree. Besides, some gray zones exist among these laws, which make the effective comprehensive protection of software technology impossible.
Given the fact that these laws are not designed for software protection and do not deal with the unique characteristics of software, the author holds that a law for software protection therefore should be drafted .

引言
自从1969年IBM公司首次将计算机软件和硬件分开出售以来,软件交易就从硬件交易中分离出来,软件产业也得到了迅速的发展。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响,计算机软件的价值也受到了人们更多的重视,因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权,一直是人们关注和研究的热门话题。
在未采用著作权法保护计算机软件以前,世界各国均将计算机软件作为商业秘密来进行保护。但是只有美国等个别国家进行了专门的商业秘密立法,多数国家有关商业秘密法的内容都分别规定在其他法律当中。此后,由于美国的坚持,现在多数国家已经将软件纳入著作权法保护的范围,但是由于著作权法只保护软件的表达,软件权利人期待能够更有效的保护软件思想的法律出现。
大多数国家一开始都认为计算机软件是一种思想方法,因此根据各国的专利法,无法成为专利法保护的客体。但随着时间的推移人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体,能够实现一定的功能时,许多国家的专利法最终承认计算机软件作为软件与硬件设备结合的整体中的一部分可得到专利法的保护。
随着计算机软件商品色彩的日益浓重,从商标法角度保护软件,逐渐成为保护软件的又一重要途径。
目前,世界范围内对计算机软件的法律保护已经形成了著作权法、专利法、商标法以及商业秘密法等多部知识产权法综合保护的局面。从表面上看,对计算机软件的保护不可谓不完善,但实践中却由于各种各样的原因,无法做到对软件切实的保护。
本文将针对上述法律的各自的特点分别从各知识产权法保护软件的内容、条件、权利、责任等方面进行分析,进而表明笔者对于计算机软件保护方式选择的看法和意见,呼吁采取以专门立法的方式来保护计算机软件的知识产权,并对计算机软件专门立法提出几点建议,以期实现专门立法的意义,达到较好的保护效果。

一、概述计算机软件与知识产权法
(一)计算机软件概述
1、计算机软件的概念
(1)、各国对计算机软件的定义
对于计算机软件的概念,世界各国目前并没有达成一致的定义。大多数国家和国际组织都参考了世界知识产权组织(WIPO)对计算机软件定义的基本原则和理念,并结合本国的实际情况加以修订。
①、1978年世界知识产权组织发表的《保护计算机软件示范条例》中将计算机软件的概念阐述为:计算机软件包括程序、程序说明和程序使用指导三项内容。“程序”指以文字、代码、图形或其他任何形式表达的能够使计算机具有信息处理能力,在与计算机可读介质结合为一体后,用以标志一定功能,完成一定任务或产生一定结果的指令集合。“程序说明”指用文字,图解或其他方式,对计算机程序中的指令所作的足够详细、足够完整的说明和解释。“程序使用指导”是指除了程序和程序说明以外的,用以帮助理解和实施有关程序的其他辅助材料。
②、美国在1980年修改的版权法中的第101条将计算机程序定义为“是一组旨在直接或间接用于计算机以取得一定结果的语句或指令。”此后,又通过联邦法院的判例,把源程序、目标程序、固化在只读存储器中的程序、系统程序和应用程序都归为计算机程序,并纳入著作权法的保护范围。
③、日本在其1985年颁布的著作权法修改草案中对计算机程序作出了如下的定义:“能使计算机完成某种功能的一组指令”,并明确规定,计算机程序“不包括为完成程序作品而使用的程序语言、规则和方法。”其中,程序语言是指表达程序用的文字、符号或文字和符号的组合。可见,日本没有把文档包括在计算机软件之内。
(2)、我国《计算机软件保护条例》对计算机软件的定义
《中国大百科全书》对计算机软件所做的解释是计算机系统中的程序和有关的文件。程序是对计算任务的处理对象和处理规则的描述;文件是为了便于了解程序所需的资料说明。《计算机发展简史》中提到,所谓计算机软件,是指使用计算机和发展计算机效率的一套程序系统和文件。它包括计算机各种语言、汇编程序与编译程序、诊断程序、管理程序与操作系统、数据库管理系统、应用程序、各种维护和使用手册、程序说明和框图等。软件是用户和计算机硬件之间的接口与桥梁。
在1991年,我国发布了《计算机软件保护条例》(以下简称《软件条例》),该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见,并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。该条例对计算机软件的定义如下:
①、计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
②、计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序,源程序与目标程序就其逻辑功能而言不仅内容相同,而且表现形式相似,二者可以互相代换,终极结果一致。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。
③、文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表,用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
显而易见,我国将文档视为计算机软件的一个组成部分,这是与其他国家的定义不同的。但是,文档与计算机程序不同,计算机程序是用机器语言编写而成,而文档是由自然语言或由形式语言编写而成的。因此,在世界上除了我国以外,其他国家并不将文档视为计算机软件。
应该注意的是,我们在研究计算机软件的法律保护问题的时候,讨论的重点是计算机程序的法律保护。
2、计算机软件的特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同的特性外,还具有其自身独特的技术特征和法律特征,在理解和掌握计算机软件这一概念时,应注意以下基本要点和特点:
(1)、计算机程序的表现形式多种多样,呈现出其作品性,可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。伴随着新技术的不断涌现,计算机程序的表现形式也将会日新月异。
(2)、计算机程序具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作,借助现代化高技术和高科技工具生产创作的,自动化程度高。 计算机软件是人类的智力成果,它凝聚了人们潜心钻研与开发的时间和精力。计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
(3)、计算机软件的思想与形式互相渗透,难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品,而且也是一种技术方案,是兼备同文字作品相似的表现形式与实用工具的功能这两种特性的统一体。
(4)、计算机程序功能性。计算机程序是使用、操作计算机必不可少的工具,具有高度的价值含量,其重要性不言而喻。计算机程序与一般的文字作品不同,它主要的功能在于使用。可以说计算机程序的功能只有通过对程序的运行及使用才能充分的体现出来。有的学者将计算机程序的特性归纳为以下三点:①程序具有序列性,即程序是代码化指令序列、符号化指令序列和符号化语句序列;②程序具有可执行性,即程序一定是可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的;③程序具有目的性,即一个程序在计算机中运行后要达到一定预期的结果。
(5)、计算机软件具有极易复制、极易改编的特点,而且复制改编的成本低、费用小,很容易被他人肆意的复制盗用和篡改。
(6)、计算机软件的更新迅速、发展快,生命周期短。一般而言,软件的寿命大致为3~5年,较短的为1~2年,甚至更快。而且,随着计算机技术的蓬勃发展,软件的更新周期将会越来越短。
(二)计算机软件与知识产权的关系
1、知识产权概述
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黔东南州人民政府关于印发黔东南州州属企业国有资产监督管理办法的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府


黔东南州人民政府关于印发黔东南州州属企业国有资产监督管理办法的通知





各市县人民政府,凯里经济开发区和黔东循环经济工业区管委会,州政府各部门、各直属机构:
  《黔东南州州属企业国有资产监督管理办法》已经州人民政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。



                             二○○八年一月八日







黔东南州州属企业国有资产监督管理办法





  第一章 总 则
  第一条 为建立适应社会主义市场经济需要的国有资产监督管理体制,加强企业国有资产监督管理,建立有效的国有资产经营体制,确保国有资产保值增值责任得到落实,促进国有企业又好又快地发展,进一步增强国有企业的活力、控制力和影响力,积极稳妥推进国有企业改革改制,建立和完善现代企业制度,根据《中华人民共和国公司法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关法律法规的规定,结合本州实际,制定本办法。
  第二条 州属国有及国有控股企业、国有参股企业中的国有资产监督管理,适用本办法。
  第三条 州经济贸易委员会负责州属国有企业国有资产的监督管理和履行出资人职责,依法对州直企业主管部门国有资产监督管理工作进行指导。其职责:
  (一)严格履行《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的职责和义务,制定本州国有资产监督管理的实施意见和相关规定。
  (二)建立所监管企业及其负责人经营业绩考核和薪酬管理制度,与企业负责人签订业绩合同,根据业绩合同对企业负责人进行年度考核,并依据考核结果,决定对企业负责人的奖惩。
  (三)按照国家、省、州发展规划及产业政策,推进监管企业现代企业制度建设,完善公司治理结构;审核监管企业的发展战略规划,指导监管企业进行结构调整;加快国有资本向优势领域和优势产业集中,实现国有经济布局和产业结构不断优化升级;推进所监管企业的改革和重组;负责做好监管企业关闭破产工作和职工再就业指导工作;指导和协调解决国有及国有股份企业改革与发展中遇到的问题。
  (四)根据国家产业政策对企业实施宏观调控和指导、规范企业经营行为,促进企业依法经营管理、增强企业市场竞争能力。
  (五)督促所监管企业建立健全国有资产管理的有关规章制度,对所监管企业国有资产的保值增值进行监督,加强国有资产基础管理工作,负责所监管企业国有产权界定、登记、划转、处置、评估、清产核资及产权纠纷调处等工作;审核所监管企业资本变动,负责所监管企业资产评估项目的核准和备案;监督、规范企业国有产权交易;参与企业制定国有资本收益的分配。
  (六)参与组织部门对企业负责人进行考核任免,按照干部管理权限向组织部门提出企业负责人任免建议。
  (七)调控监管企业工资分配总体水平;审核监管企业的工资总额、企业财务预算管理和经营者年薪的工资标准。
  (八)配合纪检监察部门查处国有资产流失相关事宜,维护国有资产出资人的权益。
  第四条 财政、审计、公产、监察等部门根据工作职责,协助做好州属国有企业国有资产监督管理工作。

  第二章 监管范围和工作程序
  第五条 州经济贸易委员会依法对州属国有企业以下重大事项代表州人民政府履行出资人职责:
  (一)企业中长期发展规划;
  (二)重大投资、融资,其中投资包括对外投资、固定资产投资、金融投资以及其他类型的投资,融资包括发行债券和向银行借款等;
  (三)产权变动、资产处置;
  (四)股份制改造、修改公司章程、增减注册资本、合并、分立、变更公司形式、破产、解散、清算等资产重组行为;
  (五)年度国有资本经营预算建议草案;
  (六)国有企业土地储备规划、土地处置以及收益调配;
  (七)对外担保等其他重大事项。
  第六条 州经济贸易委员会对出资人所出资企业申报事项,应当在受理当日作出处理;当日不能作出处理的,应当在收到申报材料之日起5个工作日内,根据下列情况分别作出处理:
  (一)申报事项不属于必须经决定、审批、核准范围的,应当书面告知申报企业不受理;
  (二)申报材料不齐全或者不符合规定形式的,应当一次性书面告知申报企业需要补正的全部内容;
  (三)申报事项属于必须经州经济贸易委员会决定、审批、核准范围,申报材料齐全、符合规定形式的,或者申报企业按要求提交全部补正申报材料的,应当受理申报。
  第七条 州经济贸易委员会对企业提交的申报材料进行审查,符合条件的,应当自受理申报之日起10日内,作出决定、审批、核准,或者不予决定、审批、核准的书面答复;10日内不能作出决定的,经州经济贸易委员会负责人批准,可以再延长10日作出答复。
  第八条 所出资企业有以下情形之一的,应当经州经济贸易委员会审核后,报州人民政府批准:
  (一)所出资的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散;
  (二)所出资企业转让全部国有产(股)权或者转让部分国有产(股)权的。

  第三章 基础管理和基本程序

  第一节 资产评估管理
  第九条 国有资产占有单位有下列情形之一的,应当进行资产评估:
  (一)资产拍卖、转让;
  (二)企业兼并、出售、联营、股份经营;
  (三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业;
  (四)企业清算;
  (五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形;
  (六)国有资产评估后的结果必须报国资监管部门确认。
  国有资产占有单位有下列情形之一,当事人认为需要的,可以进行资产评估:
  1.经主管机关批准的资产抵押及其他担保;
  2.企业租赁;
  3.需要进行资产评估的其他情形。
  第十条 国有资产评估范围包括:固定资产、流动资产、无形资产和其他资产。
  第十一条 资产评估的国有资产占有单位,经州经济贸易委员会审查同意后,向州经济贸易委员会提交资产评估立项申请,并附财产目录和有关会计报表等资料,经州经济贸易委员会审查同意后,由其委托中介机构进行资产评估;在验证、确认资产评估结果报告书后,国有资产占有单位应当根据国家有关财务、会计制度进行帐务处理。
  第十二条 国有资产评估应当遵循真实性、科学性、可行性原则,依照国家规定的标准、程序和方法进行评定和估算。资产评估机构的委托由州经济贸易委员会从依法设立的资产评估机构中选聘。
  第十三条 国有资产占有单位违反规定,提供虚假情况和资料,或者与资产评估机构串通作弊,致使资产评估结果失实的,将承担相应的法律责任。
  第二节 产权登记管理
  第十四条 企业国有资产产权登记(以下简称产权登记),是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记,依法确认产权归属关系的行为。
  第十五条 产权登记分为占有产权登记、变动产权登记和注销产权登记。
  第十六条 企业应当依照本办法向州经济贸易委员会办理占有产权登记。
  占有产权登记的主要内容:
  (一)出资人名称、住所、出资金额及法定代表人;
  (二)企业名称、住所及法定代表人;
  (三)企业的资产、负债及所有者权益;
  (四)企业实收资本、国有资本金;
  (五)企业投资情况。
  第十七条 企业发生下列变动情形之一的,应当自变动之日起30日内办理变动产权登记:
  (一)企业名称、住所或者法定代表人改变的;
  (二)国有资本占企业实收资本比例发生变化的;
  (三)企业分立、合并或者改变经营形式的;
  (四)其他变动情形的。
  第十八条 企业发生下列情形之一的,应当自该情形发生之日起30日内办理注销产权登记:
  (一)企业解散、被依法撤销或者宣告破产的;
  (二)企业转让全部产权或者企业被划转的;
  (三)其他情形的。
  第十九条 企业办理产权登记,应当按照规定填报《企业国有资产产权登记表》,并提交有关文件、凭证、报表等。填报的内容或者提交的文件、凭证、报表等不符合规定的,州经济贸易委员会有权要求企业补正。
  第二十条 产权登记实行年度检查制度。
  企业应当于每一年度终了后90日内,办理产权年度检查登记,向州经济贸易委员会提交财务报告和国有资产经营年度报告书,报告下列主要内容:
  (一)出资人的资金实际到位情况;
  (二)企业国有资产的结构变化,包括企业对外投资情况;
  (三)国有资产增减、变动情况;
  (四)其他事项。
  第三节 清产核资管理
  第二十一条 清产核资,是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要,按照规定的工作程序、方法和政策,组织企业进行账务清理、财产清查,并依法认定企业的各项资产损益,从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有本金的活动。
  第二十二条 对符合下列情形之一的,州经济贸易委员会应要求企业进行清产核资:
  (一)企业资产损失和资金挂账超过所有者权益,或者企业会计信息严重失真、账务严重不符的;
  (二)企业受重大自然灾害或者其他重大、紧急情况等不可抗力因素影响,造成严重资产损失的;
  (三)企业账务出现严重异常情况,或者国有资产出现重大流失的;
  (四)其他应当进行清产核资的情形。
  第二十三条 符合下列情形之一,需要进行清产核资的,由企业提出申请,报州经济贸易委员会批准:
  (一)企业分立、合并、重组、改制、撤销、控股权发生转移等经济行为涉及资产或产权结构重大变动情况的;
  (二)企业会计政策发生重大更改,涉及资产核算方法发生重要变化情况的;
  (三)国家有关法律法规规定企业特定经济行为必须开展清产核资工作的。
  第二十四条 对企业进行清产核资的,应由州经济贸易委员会聘请或公开招标确定中介机构。
  第二十五条 企业清产核资除国家另有规定外,应当按照下列程序进行:
  (一)企业提出申请;
  (二)州经济贸易委员会批复同意立项;
  (三)企业制定工作实施方案,并组织账务清理、资产清查等工作;
  (四)接受聘请的社会中介机构对清产核资结果进行专项财务审计和对有关损益提出鉴证证明;
  (五)企业上报清产核资工作结果报告及社会中介机构专项审计报告;
  (六)州经济贸易委员会对资产损益进行认定,对资金核实结果进行批复;
  (七)企业根据清产核资资金核实结果批复调账;
  (八)企业办理相关产权变更登记和工商变更登记;
  (九)企业完善各项规章制度。
  第二十六条 企业清产核资申请报告应当说明清产核资的原因、范围、组织、步骤及工作基准日。
  对企业提出的清产核资申请,州经济贸易委员会根据国家有关规定进行审核,经同意后批复企业开展清产核资工作。
  第二十七条 企业实施清产核资须按下列步骤进行:
  (一)指定内设的财务管理机构、资产管理机构或者多个部门组成的清产核资临时办事机构,负责具体组织清产核资工作;
  (二)制定本企业的清产核资实施方案;
  (三)按照清产核资工作的内容和要求具体组织实施各项工作;
  (四)向州经济贸易委员会报送由企业法人代表签字、加盖公章的清产核资工作结果申报材料。
  第二十八条 企业清产核资工作结果申报材料应包括下列内容:
  (一)清产核资工作报告。主要反映本企业的清产核资工作基本情况,包括:企业清产核资的工作基准日、范围、内容、结果,以及基准日资产及财务状况;
  (二)按规定表格和软件填报的清产核资报表及相关材料;
  (三)需申报处理的资产损益和资金挂账等情况,相关材料应当单独汇编成册,并附有关原始凭证资料和具有法律效力的证明材料;
  (四)中介机构应根据企业清产核资的结果,出具经注册会计师签字的清产核资专项财务审计报告并编制清产核资后的企业会计报表;
  (五)其他需提供的备查材料。
  第二十九条 州经济贸易委员会收到企业报送的清产核资工作结果申报材料后,应当进行认真核实,在规定时限内出具清产核资资金核实的批复文件。
  第三十条 企业应当按照州经济贸易委员会的清产核资批复文件,对企业进行账务处理,并将账务处理结果报州经济贸易委员会备案。
  第三十一条 企业在接到清产核资的批复30个工作日内,应当到州经济贸易委员会办理相应的产权变更登记手续,涉及企业注册资本变动的,应当在规定的时间内到工商行政管理部门办理工商变更登记手续。
  第四节 产权转让管理及程序
  第三十二条 企业国有产权,是指国家对企业以各种形式的投资和投资所形成的权益,国有及国有控股企业各种形式的投资和投资所形成的应当享有的权益,以及依法认定为国家所有的其他权益。
  法律、法规对矿产资源勘探权、开采权、土地使用权、上市公司国有股权转让等另有规定的,从其规定。
  第三十三条 转让的企业国有产权权属应当清晰明确。权属关系不明确或者存在权属纠纷的企业国有产权不得转让。转让被设置为担保物权的企业国有产权,应当符合《中华人民共和国担保法》的有关规定。
  第三十四条 企业国有产权转让应当遵守国家法律、法规和政策规定,有利于国有经济布局和结构的战略性调整,促进国有资本优化配置,坚持公开、公平、公正的原则,实现充分的市场化定价,防止国有资产流失,保护国家和其他各方的合法权益。
  第三十五条 企业国有产权转让应经州人民政府或州经济贸易委员会批准后方可进行。
  第三十六条 企业国有产权转让应当采取拍卖、招投标等公 开竞买方式或协议转让方式以及国家法律、行政法规规定的其他方式进行。
  第三十七条 企业国有产权转让应当在州经济贸易委员会选择确定的产权交易中介机构公开进行。
  第三十八条 重大国有产权转让事项应报州人民政府批准:
  (一)企业国有产权整体(含有形资产、无形资产及股份制企业中的国有股份)转让;
  (二)企业国有产权转让后不再拥有控股地位的;
  (三)转让资产金额在50万元以上的;
  (四)转让核心技术等重要知识产权的。
  第三十九条 企业国有产权转让应当做好可行性研究,进行充分论证,并按照内部决策程序进行审议,形成书面决议。
  第四十条 企业国有产权转让涉及职工合法权益的,应当按规定听取转让企业职工代表大会的意见,对职工安置等事项应按规定经职工代表大会讨论通过。
  第四十一条 企业国有产权转让应当向州经济贸易委员会提出书面申请,州经济贸易委员会接到转让方提交的书面申请材料后,按审批程序呈报州人民政府,经批准后实施。
  第四十二条 企业国有产权转让应制定转让方案,转让方案应当载明下列内容:
  (一)转让标的企业国有产权的基本情况;
  (二)企业国有产权转让的有关论证情况;
  (三)转让标的企业涉及的、经企业所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;
  (四)转让标的企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)处理方案;
  (五)企业国有产权转让收入处置方案;
  (六)企业国有产权转让信息的主要内容。
  转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的,应当附送经债权单位书面同意的相关债权债务协议、职工代表大会或职工大会审议职工安置方案的决议等。
  第四十三条 企业国有产权转让信息经州经济贸易委员会审核后,由转让方委托产权交易中介机构通过州级以上报刊和产权交易机构的网站公开公告。产权转让公告期为20个工作日。
  第四十四条 有两个及两个以上意向性受让方的,按《中华人民共和国拍卖法》和《中华人民共和国招标投标法》规定的转让方式进行转让。
  第四十五条 在产权交易过程中,当产权交易价格低于评估价值90%时,应当暂停交易,在获得批准机关书面同意后方可继续进行。
  第四十六条 企业国有产权转让成交后,转让方与受让方必须签订产权转让合同,并取得由产权交易中介机构出具的国有产权交易鉴证书。
  转让方和受让方凭企业国有产权转让合同和产权交易机构出具的国有产权交易鉴证书到有关部门办理相关变更登记手续。办理国有产权变更登记手续的,必须付清企业国有产权转让的全部价款。
  未取得产权交易机构出具的产权交易鉴证书的,州经济贸易委员会不予办理相应的产权变更登记或注销手续。
  第四十七条 企业国有产权转让合同应当包括下列主要内容:
  (一)转让与受让双方的名称与住所;
  (二)转让标的企业国有产权的基本情况;
  (三)转让标的企业涉及的职工安置方案;
  (四)转让标的企业涉及的债权、债务处理方案;
  (五)转让方式、转让价格、价款支付时间和方式及付款条件;
  (六)产权交割事项;
  (七)转让涉及的有关税费负担;
  (八)合同争议的解决方式;
  (九)合同各方的违约责任;
  (十)合同变更和解除的条件;
  (十一)转让和受让双方认为必要的其他条款。
  企业国有产权转让完成后,转让方应将转让合同报州经济贸易委员会备案、存档。
  第四十八条 企业国有产权转让的全部价款,受让方应按照产权转让合同的约定支付。
  转让价款应一次性付款。如金额较大、一次性付款确有困难的,可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的,受让方首期付款不得低于总价款的30%,并在合同生效之日起5个工作日内支付;其余款项应当提供合法的担保,并按银行同期贷款利率向转让方支付延期付款利息,付款期限不得超过1年。
  第四十九条 建立国有企业土地储备制度,所储备的土地出让收入上缴州国有企业改革改制资金专户,纳入州经济贸易委员会监管范围。
  第五十条 企业国有产权转让的批准:
  (一)国有资产监督管理机构决定或者批准所出资企业的国有产权转让事项。其中,所出资企业的重大产权转让事项,报州人民政府批准。
  (二)所出资企业决定或者批准子企业的国有产权转让事项。其中,重要子企业、重要控股公司的国有产权转让事项及各级子企业的重大国有产权转让事项,报州经济贸易委员会批准。
  (三)转让企业国有产权涉及上市公司国有股性质变化的,由转让方按照国家对上市公司国有股转让管理的规定,将涉及的上市公司国有股性质变化事项逐级上报国务院国资委审批。
  (四)企业国有产权转让中涉及政府社会公共管理职能的事项,应经政府职能部门审批。
  第五十一条 企业国有产权转让涉及到拟直接协议转让和经公开征集只产生一个意向受让方的协议转让,经州人民政府批准后方可进行。
  第五十二条 决定或者批准企业国有产权转让行为,应当审查下列书面文件:
  (一)转让企业国有产权的有关决议文件;
  (二)企业国有产权转让方案;
  (三)企业国有产权权属证明文件;
  (四)法制工作机构出具的法律意见书;
  (五)受让方应当具备的基本条件;
  (六)批准机构要求的其他文件。
  第五节 资产损失核销及程序
  第五十三条 企业资产损失指企业由于各种原因造成的各项财产、债权及其他经济权利的损失,包括流动资产、长期投资、固定资产和其他资产损失。
  第五十四条 资产损失核销范围:
  (一)应收帐款损失核销须符合下列条件之一:
  1.因债务人逾期未履行偿债义务已超过三年,多次追收,经司法机关确认确实无能力偿还的;
  2.因债务人破产、关闭或死亡,以其破产财产或遗产清偿后,仍不能收回,有司法、工商、公安等有关部门出具的债务人破产、关闭或死亡证明材料的;
  3.虽然收帐款不足三年,但有确凿证据证明该项债权无法收回的。
  (二)存货与固定资产损失核销须符合下列条件之一:
  1.由于客观原因丧失原有效能,不再有使用价值的;
  2.按国家、省、州有关规定应被淘汰和不准再使用的;
  3.经财产清查盘点,帐实核对发生盘亏的;
  4.经削价处理或评估后,发生减值或贬值的。
  (三)长期投资损失核销须符合下列条件之一:
  1.所投资的企业已破产或关闭,经清算后确认不能收回的投资额;
  2.所投资的项目由于各种客观原因造成资产损失或专项评估后发生贬值部分。
  第五十五条 资产损失核销应提供以下材料:
  (一)企业申请核销资产损失的,提供企业资产损失需核销的数额、形成的过程、原因以及有关责任落实情况;
  (二)资产损失的有关凭证;
  (三)审计、财政、税收、工商、司法等部门或会计师事务所等中介机构以及企业内部审计机构依法出具或确认的资产损失的各种审查报告、检查报告、评估报告以及其他证明材料;
  (四)对企业资产状况和经营成果的影响评价。
  第五十六条 核销资产损失依照下列规定审批:
  (一)单笔资产损失在10万元(含本数)以下的,由企业申请,报州经济贸易委员会审批;
  (二)单笔资产损失在10万元以上的,由企业申请,州经济贸易委员会审查,报州人民政府审批。
  第五十七条 企业申报核销的资产损失经审批同意核销后,企业已计提了呆帐准备的,应首先冲抵相应的准备金,不足部分计入当期损益。
  公司制改造或企业转让时,经批准核销的资产损失,按照清产核资的有关政策,冲减净资产。
  第五十八条 企业已核销的应收账款及相应资料应以协议约定方式将其权益归属转移到上级产权单位,由企业办理有关手续,并协助产权单位继续追索。
  第五十九条 由于会计技术性差错引起的资产不实,不属于资产损失认定范围的,企业应当依据会计准则自行更正。
  第六节 企业人员流动及工资管理
  第六十条 州属国有企业在册人数的变动应报州经济贸易委员会备案,人员调动须经企业主管部门审查报州经济贸易委员会批准后报劳动部门办理相关手续;未经批准,企业不得随意调出、调入人员(按干部管理权限,由组织部门管理的干部除外)。
  第六十一条 企业确因生产经营需要临时用工的,必须签订劳动合同,以确保职工的合法权益。
  第六十二条 企业应严格按照劳动、财政等部门制定的薪酬政策,切实做到企业工资水平随经济效益状况浮动,建立市场化工资决定机制,杜绝乱发工资、奖金行为。
  第六十三条 企业在正常生产经营情况下,职工工资不得低于国家规定的当地职工最低工资标准。

  第四章 法律责任
  第六十四条 转让方、转让标的企业和受让方有下列行为之一的,州经济贸易委员会应终止产权转让活动;己经签订转让合同的,由州经济贸易委员会代表出资人向人民法院提起诉讼裁定。
  (一)未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的;
  (二)转让方、转让标的企业不履行相应的内部决策程序、批准程序或者超越权限、擅自转让企业国有产权的;
  (三)转让方、转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产,或者向中介机构提供虚假会计资料,导致审计、评估结果失真,以及未经审计、评估,造成国有资产流失的;
  (四)转让方与受让方串通,低价转让国有产权,造成国有资产流失的;
  (五)转让方、转让标的企业未按规定妥善安置职工、接续社会保险关系、处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费,侵害职工合法权益的;
  (六)转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务,非法转移隐匿债权或者逃避债务清偿责任的;以企业国有产权作为担保的,转让该国有产权时,未经担保权人同意的;
  (七)受让方采取欺诈、隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的;
  (八)受让方在产权转让竞价、拍卖中,恶意串通压低价格,造成国有资产流失的。
  第六十五条 转让方、转让标的企业的主管人员和其他直接责任人员,在企业国有产权转让过程中造成国有资产损失的,由州经济贸易委员会或者相关部门依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究其刑事责任。
  由于受让方的责任造成国有资产流失的,受让方应当依法赔偿转让方的经济损失。
  第六十六条 评估、产权交易等中介机构在企业国有产权交易活动中,弄虚作假、玩忽职守的,由州经济贸易委员会依法追究该机构及直接责任人员的责任,取消其在州属国有企业从事企业国有产权交易相关业务。
  第六十七条 有关行政管理部门工作人员在企业国有产权交易活动中,滥用职权、弄虚作假、收受贿赂,或者越权审批,尚不构成犯罪的,监察部门依法给予行政处分;构成犯罪的,移送司法机关追究其刑事责任。

  第五章  附 则
  第六十八条 本《办法》未尽事宜,按国家和省的相关法律法规和政策规定执行。
  第六十九条 各市、县人民政府可参照本办法制定所属国有企业国有资产管理办法。
  第七十条 本办法自颁布之日起施行。





河北省资源综合利用暂行规定

河北省人民政府


河北省人民政府令
 
〔1999〕第14号



  《河北省资源综合利用暂行规定》已经1999年7月1日省政府第22次常务会议通过,现予发布施行。

                            
省长 钮茂生
                          
一九九九年七月九日

            河北省资源综合利用暂行规定

第一章 总则





  第一条 为了推进资源综合利用工作,提高资源利用效益,保护环境,促进国民经济和社会的可持续发展,结合本省实际,制定本规定。


  第二条 本规定所称的资源综合利用包括:在矿产资源开采过程中对共生、伴生矿进行综合开发与合理利用;对生产过程中产生的废渣、废水(液)、废气、余热、余压等进行回收和合理利用;对社会生产和消费过程中产生的各种废旧物资进行回收和再生利用。具体分类按照国家发布的《资源综合利用目录》执行。


  第三条 县级以上人民政府经济贸易部门是同级人民政府的企业资源综合利用行政主管部门(以下简称资源综合利用行政主管部门),负责本行政区域内资源综合利用的组织协调和监督管理工作。
  县级以上人民政府计划、建设、公安、交通、水利、地质矿产、技术监督、建材、环境保护等有关部门按照各自的职责分工,协助同级资源综合利用行政主管部门实施资源综合利用的管理工作。

第二章 监督与管理





  第四条 涉及资源综合利用的建设项目的立项、可行性研究报告、工程设计应当包括资源综合利用的内容。没有资源综合利用内容的,有关部门不予审批,执行备案制的工程项目不予备案,金融机构不予贷款。


  第五条 涉及资源综合利用的建设项目的资源综合利用工程,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产。


  第六条 资源综合利用企业由省资源综合利用行政主管部门组织认定。具体认定办法,由资源综合利用行政主管部门会同有关部门制定。


  第七条 资源综合利用产品应当依照国家标准、行业标准或者地方标准组织生产。没有以上标准的,生产企业应当制定企业标准,并报当地技术监督行政主管部门和资源综合利用行政主管部门备案。


  第八条 资源综合利用企业应当定期向统计部门和资源综合利用行政主管部门报送资源综合利用的统计报表。


  第九条 资源综合利用行政主管部门应当建立健全资源综合利用定额指标考核体系,并会同有关部门对资源综合利用企业进行监督检查。凡因改变燃料、运行方式、产品配方、工艺流程而不具有资源综合利用效益的,不再享受有关的优惠政策。


  第十条 排放粉煤灰的企业应当按照综合利用量缴纳粉煤灰综合利用专项资金,缴纳标准为每吨一元五角。但排放粉煤灰的企业自己利用或者自己投资建立的企业利用自己排放的粉煤灰的,可以免缴粉煤灰综合利用专项资金。
  华北电力集团公司在我省行政区域内的所属企业,以及省电力公司的直属企业和其控股企业,应当缴纳的粉煤灰综合利用专项资金,由省财政部门的征收机构直接征收或者其委托的单位代收。其他企业应当缴纳的粉煤灰综合利用专项资金,由当地财政部门的征收机构直接征收或者其委托的单位代收。
  粉煤灰综合利用专项资金按预算外资金进行管理。其具体征收和使用的管理办法,由省资源综合利用行政主管部门会同财政等有关部门另行制定。


  第十一条 从事生产性废旧金属回收和加工活动,必须持有资源综合利用行政主管部门和公安部门、工商行政管理部门分别核发的审核证明、特种行业许可证和营业执照。
  禁止在铁路、矿区、油田、港口、机场、施工工地、军事禁区和金属冶炼加工企业周围一点五公里范围内收购废旧金属。


  第十二条 将生产性废旧金属调往外省、市、自治区的企业,必须向设区市行业主管部门提出申请,经同级资源综合利用行政主管部门审核同意后,报省行业主管部门批准,签发准运证明,并向省资源综合利用行政主管部门备案。公安部门凭准运证明放行,铁路、港口、公路凭准运证明办理承运。
  准运证明由省资源综合利用行政主管部门统一印制。

第三章 开发与利用





  第十三条 在矿产资源勘探和开采中对具有开发利用价值的共生矿和伴生矿,必须统一规划,综合勘探、评价、开采和利用。对暂时不能利用的,应当采取有效的保护措施。
  地质勘探单位报送的地质勘探报告应当包括资源综合利用的专项内容。采矿设计部门在确定主采矿种开采方案的同时,应当提出共生、伴生矿的回收利用方案。


  第十四条 企业对其生产过程中产生的废弃物应当进行综合利用,将废渣、废水(液)、废气、余热、余压及边角余料的综合利用优先列入技术改造计划,并建立和完善综合利用设施。


  第十五条 企业不能对生产过程中产生的废弃物进行综合利用的,应当支持其他企业利用,并向利用废弃物的企业支付装运补助费。
  排放废弃物的企业向利用废弃物的企业提供经过加工的废弃物的,可向利用废弃物的企业收取加工费用。对利用未经加工或者废弃堆存的废弃物的,任何单位和个人不得收取费用。


  第十六条 新建、扩建、改建的燃煤电厂工程应当建设粉煤灰综合利用设施。储灰场应当逐步做到干湿分排、粗细分排和灰渣分排,并配备粉煤灰运输贮存系统、挖灰和装灰机具及运输车辆,修建向外运送粉煤灰的道路。
  已投入运行的燃煤电厂,应当改造、完善除灰系统或者增设灰渣运输、贮存、利用设施。


  第十七条 煤炭企业对含硫较高的煤矸石应当设置选硫设施,综合回收硫资源。
  鼓励煤矿企业利用煤矸石回填复垦塌陷区。


  第十八条 在距粉煤灰、煤矸石堆存场地二十公里范围内的筑路、筑坝、筑港、回填等工程项目,必须掺用一定比例的粉煤灰或者煤矸石。


  第十九条 在距粉煤灰、煤矸石堆存场地二十公里范围内不准新建、扩建实心粘土砖生产企业。本规定发布前已经建成的,必须限期对生产工艺进行改造,并按照本省的规定掺用粉煤灰或者煤矸石。


  第二十条 建筑设计单位进行工程设计,在保证工程质量的前提下,对可以使用粉煤灰、煤矸石等工业废渣及其制品的,应当优先设计选用。建设单位和施工单位应当按照设计要求施工,不得擅自改变设计。


  第二十一条 行业主管部门应当制定本行业的用水标准定额和节水规划,实行循环用水和一水多用,提高水的重复利用率。
  凡新建、扩建、改建的工程项目,在可行性研究报告中必须有节约用水的内容。否则,水行政主管部门不予办理取水许可审批手续。


  第二十二条 企业应当建立本单位的废旧物资回收利用和修旧利废制度,对本单位不能利用的废旧物资,应当交售给废旧物资回收企业。
  废旧物资回收企业应当逐步实行分类加工。


  第二十三条 国家和本省已经确定报废的汽车和淘汰的机电设备,必须按照规定回收和拆解,禁止转移他用。


  第二十四条 资源综合利用行政主管部门应当与城市建设、环境卫生行政主管部门统筹规划,逐步实行城市垃圾的分类回收和处理,对城市垃圾进行再生利用。
第四章 鼓励与扶持





  第二十五条 经资源综合利用行政主管部门认定的资源综合利用企业,依照国家和本省的有关规定减免税收。经资源综合利用行政主管部门认定的资源综合利用新产品,享受省级新产品待遇。企业获取的减免税款,必须用于资源综合利用,不得挪作他用。


  第二十六条 在城市规划区范围内建设资源综合利用项目,经资源综合利用行政主管部门和建设行政主管部门审核,并报同级人民政府批准后,可减免综合开发费和城市建设配套费。


  第二十七条 鼓励发展利用余热、余压、煤矸石和城市垃圾等低热值燃料生产电力、热力的综合利用电厂。对单机容量在五百千瓦以上的资源综合利用电厂,电力部门应当允许并网,对并网机组免缴上网配套费,并在核定的上网电量内优先购买。
  省资源综合利用行政主管部门应当会同有关部门根据国家有关规定,制定鼓励发展综合利用电厂的具体政策。


  第二十八条 各级人民政府应当加强资源综合利用的科学研究和技术开发工作,并把重点的资源综合利用科学研究与技术开发项目列入科学技术攻关计划,所需经费列入财政支出的科学技术费用年度专项计划。


  第二十九条 资源综合利用行政主管部门应当采取措施,培育和发展资源综合利用的技术市场,开展技术咨询和信息服务,促进资源综合利用科技成果的转让和推广应用。


  第三十条 财政部门应当根据财政状况,对环境效益显著的资源综合利用企业和废旧物资回收、加工企业给予一定支持,对优秀的资源综合利用建设项目或者示范项目实行贴息。
  金融机构应当将资源综合利用做为独立的行业,支持企业进行资源综合利用项目的建设。
  环境保护部门对企业建设的有利于污染治理的废弃物综合利用项目应当优先安排治理资金。

第五章 奖励与处罚





  第三十一条 对在资源综合利用工作中做出显著成绩的单位和个人,由县级以上人民政府或者资源综合利用行政主管部门予以表彰、奖励。


  第三十二条 违反本规定,有下列行为之一的,对有违法所得的,由资源综合利用行政主管部门予以警告,或者处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款,但最高不得超过三万元;对没有违法所得的,由资源综合利用行政主管部门予以警告,或者处以一千元以上一万元以下的罚款:
  (一)涉及资源综合利用的建设项目的资源综合利用工程不与主体工程同时设计、同时施工、同时投产的;
  (二)未持有审核证明擅自从事生产性废旧金属回收和加工活动的;
  (三)违反规定向利用废弃物的企业收取费用的;
  (四)生产实心粘土砖的企业未按照规定掺用粉煤灰或者煤矸石的;


  第三十三条 违反本规定第二十条、第二十三条规定的,依照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。

第六章 附则




  第三十四条 本规定自发布之日起施行。本省各级人民政府及其有关部门以前发布的有关规定与本规定不一致的,以本规定为准。