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浦东新区劳动关系的发展趋势及对策研究/李凌云

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:52:22  浏览:9710   来源:法律资料网
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浦东新区劳动关系的发展趋势及对策研究

李凌云 姚岚秋


随着国有企业改革的深入进行,中小企业的蓬勃发展,外资企业的大量涌入,新区的劳动关系日趋多样化、复杂化,新问题、新矛盾层出不穷。而随着我国加入世界贸易组织,国内贸易政策的逐步统一,新区原有的开发开放的政策优势将逐步丧失。我们已经看到,与周边地区相比较,新区的土地和劳动力成本已不具优势。在这种情况下,研究和解决劳动关系中出现的新问题,调解劳资矛盾、和谐劳动关系,一方面能够稳定生产秩序、保障社会安全,另一方面也可以优化新区的投资环境,增强新区的综合竞争力,在国际化、现代化的挑战中立于不败之地。
从这一目的出发,我们以近年来新区的开发开放为研究背景,以大量详实的数据、资料为研究基础,以调查走访、座谈交流、资料分析为研究手段,以新区在劳动关系调整中遇到的新问题、新情况为研究对象,拟就了这份报告,以期对新区劳动关系的协调和稳定有所裨益。

一、当前新区劳动关系的新问题、新趋势
在当前的体制转轨时期,浦东新区也面临着国有企业改制及下岗职工进(出)再就业服务中心过程中潜在的问题和矛盾,国有企业、集体企业的劳动关系处于不稳定的状态。但浦东作为承担中央和地方政府对外开放政策的“先行先试”的试验田,与其他地区相比,外资企业多,民营企业多,中小企业多,新建企业多,由此决定了浦东新区的劳动关系在建立与运行上遇到了一些新问题,表现出与众不同的特征。从近年来新区的劳动仲裁和法院受理的劳动争议的情况即可深切感受到这一点。
随着劳动法的颁布实施及企业经营机制转换和劳动用工制度的改革的深入,随着新区改革开放的不断发展,新区的劳动争议案件数量呈明显上升趋势。案件涉及劳动者的人数也呈大幅增长势头。1993年,新区劳动争议仲裁立案受理的劳动争议案件仅为75件,《劳动法》颁布实行之初的1995年也仅为234件,1997年上升为378件,基本上翻了一番,而1999年的703年,则又翻了一番。2001年,上升到 1072件,比上年增加315件,增幅为41.6%。据浦东新区法院立案受理劳动争议案件,仅2001年该院受理的劳动争议案件即较2000年同比上升89.8%,而民事案件的同比上升仅为20.01%,劳动争议案件的增幅位居民事案件的前列。在仲裁和诉讼两的程序中表现为上诉多、申诉多、上访多。2001年仲裁结案的983件争议案件中不服裁决结果的近500件,人民法院受理的748件劳动争议案件中不愿调解或调解不成,判决结案的近80%,而判决案件中有近90%不服一审判决,提起上诉,不服二审判决提起申诉或到法院上访的,占法院接待上访人数的30%。上述只是通过仲裁、诉讼程序解决的劳动争议,还不包括大量由新区总工会、劳动监察大队、社区矛盾调解中心、外来劳动力管理所、各级信访部门通过调解和行政监察化解的争议。
从1993年至今的劳动争议案件统计数据看,浦东新区企业的劳动关系在建立和运行中遇到的问题主要有:
1、 转制国有企业矛盾依然突出
许多国有企业在转制过程中出现不规范操作。有些企业在没有经过职代会讨论的情况下,单方提出改制方案,而改制方案中有许多既不合法又不合理的内容。如企业强制性买断工龄。在“买断”过程中,职工的命运掌握在少数经营者手中,“去留之间”全凭与领导的关系。另外,买卖双方不具平等地位,价格多少,工人没有发言权,所以工人能拿到的常常大大低于法定的经济补偿金标准。企业效益不好,买断时工人所得甚少,会引起工人不满。企业效益好,减员以后企业效益更好,也会引起离开企业的工人不满,因此群体性事件相当多是在效益好的企业里发生的。一旦发生群体性事件,如果采取不当的管理办法,就会引发更大的争议。例如,拥有44年历史的张江高科电机厂由于连年亏损在2001年5月进行资产拍卖改制,而员工认为企业不符合改制条件,于是发生了停产、闭厂、集体上访的严重事件。据了解,引发时间的直接原因是对改制分流人员的补偿标准完全对老职工的利益考虑不够,员工不能接受,后经采取增发2年待工生活费等措施才平息了纠纷。
2、外资企业的劳动关系不稳定程度较高。
从1993年至今,外商投资企业劳动争议案件居高不下,占争议案件总数的近40%。以个别年份为例,涉及外资企业的劳动争议案件2000年为212件,2001年增长到424件,增幅达100%,占2001年案件总增量的67.3%,从一个侧面反映出新区外资企业(以中小型外资企业为主)的劳动关系不稳定的现状。另一方面,外商投资企业与境外企业派遣来的员工之间的关系,以及外国人擅自到外资企业打工和外国企业办事处没有经过对外服务公司擅自聘用职工而引发的单位与员工之间的关系,由于法律无明文规定,在实践中也处于不确定的状态,一旦发生争议,很难处理。从加入WTO后市场竞争导致国际化、全球化的发展趋势分析,在今后若干年内,新区类似的劳动争议案件将会继续增长。
3、征地农民工安置问题突出。
浦东开发产生了大量的征地农民工。法律法规没有明确规定对征地农民工安置的程序,在征地农民工安置就业过程中只能依据相关的政策逐步摸索,由于操作不规范,实践中暴露出大量的问题和矛盾。如劳动力的初始登记不真实,造成当事人不能享受社会保险待遇;安置协议签署的要求不严格,大量安置对象的签名由他人代签,以致引发争议;具体安置时规避法律,致使安置对象因单位违法而被牵连失业等。
过去大量征地人员由征地企业包下来、养起来的做法是与计划经济体制相适应的,随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革,这种违背经济规律的做法必然要向市场化的就业机制过渡。但在市场化就业的背景下,上述问题若处理不当,也会成为社会不稳定因素,引发大量的集体上访和集体争议,成为劳动关系处理工作的又一热点和难点。
4、外来务工人员与用工单位的劳务关系不稳定,劳资纠纷多。
浦东新区新建企业多,外来务工人员也多。与其他劳动者群体相比,外来务工人员处于更加弱势的地位,更容易受到侵害。在实践中,外来务工人员与劳务输出单位之间的关系,与实际用工单位之间的关系往往没有理顺,劳务合同、劳动合同也不健全。用工单位随意克扣工资、延长工时、发生工伤不负责任以及随意招用外来人员、不规范用工事情时有发生,工伤外来务工人员的管理处于混乱的状态。
浦东开发开放的速度越来越快,就会有越来越多的外来务工人员涌入新区就业,如果不能建立起符合外来人员管理特点的劳资关系协调机制,由此引发的劳资纠纷也逐年增多。
5、企业管理层与单位的纠纷增多,关系难以确定。
据统计,自1995年至今,新区企业高级技术、经营管理人员,甚至法定代表人与单位的劳动争议案所占的比例呈逐年上升趋势;部门经理以上的由2000年的6件上升到2001年的14件。管理层人员与单位之间的关系已由作为商事法的《公司法》明确规定,但二者又有劳动合同,二者之间是否存在具有人身从属关系的劳动合同关系难以认定。而法定代表人起诉自己的单位是否按劳动争议处理,理论界亦一直存有争议。高级管理人员的争议内容已从前几年传统的劳动合同、劳动报酬、社会保险、工伤待遇、等发展为涉及保护商业秘密、竞业限制、退工赔偿、提前退休、报销费用、劳务输出、住房基金等新的类别。
6、矛盾易激化,化解难度大,群体争议有大幅度上升趋势
劳动争议案件除集体争议和少数涉及管理人员的案件外,争议标的金额一般不大,有的甚至不涉及金钱给付。但是这类纠纷因为涉及劳动者的切身利益和尊严,也涉及用人单位的管理权威,往往相持不下,不易调解,稍有不妥就容易激化。另外,新区群体性劳动争议的上升趋势也非常明显,不断引起有关部门和社会各界的关注。2001年春节前新区劳动保障局处理群体性欠薪60件,长期拖欠社会保险金的区属企业有28家,不稳定因素长期存在。新区人民法院受理的集体劳动争议案件14起,同比增长133%。新区总工会在2001年间会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议9件,最大的一起争议涉及2000多名员工。其中包括某些著名外资企业如上海飞利浦元件液晶显示系统有限公司2001年9月,2000多名员工因不满公司长期安排超时加班加点,工资待遇低,加班工资不按国家规定发放,并且不同意建立工会等问题而发生罢工。
由于上述问题涉及的劳动关系大多具有辐射面广、影响力大的特点,如果不能有效协调和解决,极易形成群体性争议大幅上涨的趋势,引发社会动荡。据统计,2001年新区法院受理的集体劳动争议案件14件,同比增长133%。新区总工会2001年9月至2002年2月,会同有关部门或单独处理的规模较大的群体性争议也有9件,最大的一起争议涉及2000多名职工,问题的严重性可见一斑。

二、新区劳动关系不稳定的原因剖析
新区在开发开放过程中遇到劳动关系上的新问题、新挑战,既有内因,也有外因,既有直接原因,也有深层次的体制上的因素。
从表面来看,外资企业劳动关系不稳定是由于浦东新区处于开发开放的最前沿,外商及港澳台投资企业、合资企业不断增加,外商不熟悉中国的国情,企业和劳动者运用法律手段进行自我保护的意识也相对较强的缘故。征地农民工安置问题突出是因为过去大量征地农民工由征地企业包下来、养起来,而随着市场经济体制的确立以及劳动制度的改革,这些企业和其他企业一样要面临产业结构调整、企业改制,征地农民工也无法回避待岗、下岗问题所致。外来务工人员与用工单位之间的纠纷不断,则是出于企业多形式用工、不规范用工,外来人员的依法维权意识不强的原因。另外,当前相应的劳动法规不完善,政策法规缺少衔接、相互冲突,社会保险制度不统一,“一裁二审”的纠纷解决机制缺乏科学性,仲裁及法院法律适用不统一等制度上的缺陷也是造成许多新矛盾接踵而来的直接诱因。
但从深层次上探究,新区企业劳动关系的不稳定其实根源于体制上的劳动关系协调机制的缺失与断裂。
劳动关系协调就是劳动权利义务的设定和维护,劳动关系协调的基本目的是既要保障双方的合法权益又要维持经济发展和社会稳定。劳动关系协调不但是和谐劳动关系、维护社会稳定不可取代的平衡仪、减压器,而且是促进政治、经济体制改革、提高城市综合竞争力的重要基础。劳动力市场的发展经验与现代工人运动史告诉我们,只有协调、才能使劳动关系当事人之间增加沟通,获取信息交流,达到最可能的利益平衡。
劳动关系具有层次性、系统性,涉及多方主体,牵扯多方利益,因此构建多层次的劳动关系协调机制就显得极为重要。劳动关系协调机制主要可分为内部机制和外部机制。前者是劳动争议发生的“第一道防线”,很多劳动争议都应是在这一阶段消化掉的,此时劳动争议还处在“隐形状态”。后者是劳动争议的“第二道防线”,此时是劳动争议经第一道防线过滤,浮出水面后的解决机制。新区的稳定劳动关系的机制之所以说不完善,其原因就是这两道防线没有发生作用。
就内部机制来说,其主要是劳动者、工会和雇主组织之间的互动或者说是博弈。但:
1、 相当部分企业或多或少存在违反和规避劳动法律法规的情况。其中有些企业是因为管理者缺乏劳动法方面的知识,而多数企业故意不执行或变相降低国家的本市规定的最低劳动标准,手段五花八门。许多企业在制定规章制度过程中很少甚至不听取工会、职工的意见,单方制定,强制执行。平时行政与职工、与工会缺乏沟通的载体,没有建立固定的机制。发生矛盾后,许多企业态度强硬,完全没有经过企业内部的协商来化解矛盾,而是放任劳动争议的发生。
2、 新区企业工会的作用远远没有得到发挥。企业工会作为基层组织,了解用人单位和劳动者的情况,在协调劳动关系方面,尤其是集体劳动关系方面,具有不可替代的作用。虽然企业工会客观上作了大量工作,但在新区法院受理的劳动争议案件中,近90%的案件在纠纷发生后没有工会的协调,甚至很多企业没有设立工会,即使设立工会的,有些却成为企业的管理机构,完全听命于企业,而没有真正成为代表职工利益的组织,使得企业行政与职工缺少沟通的载体,没有建立固定的沟通机制。
3、 新区的雇主组织的职能也很不到位,它们往往把自己定位于替代政府的“二政府”,几乎不涉及劳动关系协调。劳动关系协调的内部机制处在瘫痪状态。
外部机制即调解、仲裁、诉讼和监察等也没有很好地发挥作用:
1、现行的调解制度过于“企业化”。企业内的劳动争议调解委员会由于受雇于雇主,经济上不自由且缺乏权威,调解工作很难公正开展,协调作用几近丧失。而劳动者对于企业内部调解已经抱以非常不信任的态度,出现纠纷的苗头或者发生争议后,也不会主动找企业内部调解委员会来解决。
2、仲裁制度过于“诉讼化”、“复杂化”。我国现行的劳动争议仲裁制度是以司法制度为蓝本建立起来的,实行“一裁两审”的强制仲裁制度,存在严重的诉讼化倾向。究其原因主要有三:一是劳动仲裁缺乏自身的特点,仲裁庭的组成没有真正体现“三方原则”。虽然法律规定仲裁庭由企业、工会和劳动行政部门的三方代表参加,但是实践中企业和工会的代表常常由于各种因素无法召集,现行的仲裁庭组成人员基本上是由劳动行政部门充当。二是劳动局与法院对同一法律法规产生不同的理解,在司法实践中使用不同的口径。由于法院可以纠正仲裁的错误,但是法院如果犯错却无人纠正,使仲裁不得不向法院看齐。
3、法院司法不规范,过于“随意”。 这一方面是因为许多新型劳动争议案件缺乏相应的法律依据,法规之间相互脱节。同时,在实践中又存在大量在劳动用工体制改革过程中的政策性规定,如下岗、协保等没有相应的法律法规来调整,因此,法院只能根据公平的原则来判决。另一方面也与仲裁及法院的各自为政、法律适用不统一有关。在这种情况下,法院作为劳动争议的最后解决手段、劳动关系的最终裁判者,如果法院的自由裁量权过大或者僵化地适用法律的规定,出现所谓“一边倒”的倾向,将不利于劳动关系的稳定与当事人利益的最大化,甚至干预企业自主的经营管理,使劳动关系丧失应有的活力。这与劳动关系协调的初衷也是背道而驰的。
4、 劳动监察的力度还需要进一步加强。近几年来,2002年上半年18个区县的劳动监察案件只占新区监察数量的三分之二。虽然劳动监察的力度不断加强,劳动监察的执法水平也不断提高,但监察不力的现象还有一定程度的存在。主要表现在一是许多企业还大量存在着违反法律、侵犯劳动者合法权益的现象,但是由于劳动监察人员数量的劳动行政部门在劳动合同鉴定上的作用没有充分发挥出来。劳动行政部门仅从形式上对于劳动合同予以审查,但对其中是否存在侵犯劳动者合法权益、约定不明、文字有企业的内容不予审查,为日后产生纠纷留下隐患。二是对于用人单位克扣、拖欠加班工资且隐瞒相关证据时,行使法律所赋予的调查取证权的力度不够。这样不仅不能作出对用人单位罚款并支付劳动者工资及赔偿金的行政裁决,而且即使劳动者提起劳动争议仲裁,也因无法举证而败诉。三是对于企业资不抵债、经营困难而处于瘫痪时,企业投资方往往听之任之,劳动行政部门对此也不能主动干涉,或者企业故意搞“两块牌子、一套班子”,通过变换企业名称来逃避劳动行政部门的监察。劳动者为追索工资、办理退工手续而大规模的集体上访、申诉、诉讼,而因企业不到庭,事实难以查清,给争议的解决带来困难。
5、信访部门处理问题缺乏原则,带来负面效应。许多劳动者在发生劳动争议后不走正常的仲裁、诉讼程序,或者经过仲裁、诉讼程序后不满裁决或判决结果,或者仲裁诉讼与信访双管齐下,当事人同时或分别向有关部门重复上访的占75%,经常引发群体矛盾不断发生。部分案件当事人还采取围哄政府机关、堵塞交通、请愿示威等方式要求解决自身利益,造成一定社会影响及行业、区域的相互效应,引发不安定因素。正是面对这种十分棘手的情况,有些部门就对劳动者进行“法外施恩”,搞“体外循环”,尤其在重大事件的重大时刻,往往不按法律办事,甚至已经有法院判决的情况下,推翻判决另搞一套,负面影响很大。这些做法其实变相鼓励劳动者不按正常的司法程序解决劳动争议,虽然一件争议通过非司法途径解决了,但是可能带来更多的争议。
除内外部机制弱化外,社会架构不全,缺乏综合协调机制也是新区劳动关系混乱的一个重要原因。目前,劳动关系的社会协调架构不全,企业调解、行政仲裁与司法诉讼各部门自行其事,缺乏综合协调机制,社会有限的协调资源不能得到有效整合,社会协调原则不能相对统一,社会应急处理措施缺乏规范,社会协调功能不能完整体现,影响了劳动关系的和谐发展。

三、完善浦东新区劳动关系机制的法律及政策建议
为了解决现存的问题,引导新区的劳动关系朝健康的方向发展, 避免新的不稳定因素出现,在我国现行劳动法规政策无法及时完善的情况下,针对新区劳动关系的普遍性问题,首先可以通过改善相关部门的工作,完善多方协调机制来解决。
就完善劳动关系协调的内部机制而言,应该从两个方面着手:
一是企业内部建立完善的劳动管理制度,形成良好的沟通渠道。
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农村土地流转模式及律师业务

樊斌杰 周来斌


  内容摘要:
  土地流转模式是农村土地流转的关键,也是集中土地使用权,从而进行农业规模化、科学化生产的有效途径,对促进农村土地利用效率,促进农业产业化进程,提高农村经济效益起到了很好的推动作用。土地使用权的流转需要法律的保护和规范,以使土地能够在合法的情况下高效便捷的流转,律师在土地使用权流转中发挥着重大的作用,从土地使用权属的确定,到土地使用权流转方式的选择,流转要件,流转的法律后果,律师都可进行审查与指导,可以说土地流转的每一个环节都离不开律师的服务。本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨,同时结合律师实务,浅述律师在土地流转中的业务操作空间,以期能够更好发挥律师服务新农村建设,服务社会的功能。
  关键词:
  土地承包经营权 流转模式 律师业务空间

  农村土地承包经营是农村产权制度改革的一项基本经济制度,是以集体经济组织内部家庭承包经营为主的一种经营方式。随着经济的发展,一家一户的小农经济已难以应对市场,农民增收困难,普通的家庭承包经营已经不能满足社会化大生产的需要,因此实行农村土地承包经营权的流转,相对集中农村土地使用权,实现规模化种植已是农业发展的必然趋势。
  中共中央、国务院在《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》中指出:完善农村土地承包法律法规和政策,加快制定具体办法,确保农村现有土地承包关系保持稳定并长久不变,继续做好土地承包管理工作,全面落实承包地块、面积、合同、证书“四到户”,扩大农村土地承包经营权登记试点范围。加强土地承包经营权流转管理和服务,健全流转市场,在依法自愿有偿流转的基础上发展多种形式的适度规模经营。严格执行农村土地承包经营纠纷调解仲裁法,加快构建农村土地承包经营纠纷调解仲裁体系。为在实践中把握好土地流转政策,提供优质高效的法律服务,本文试图对农村土地使用权流转模式进行探讨,结合律师实务,浅述律师在土地流转中的业务操作空间,以更好地发挥律师在农村土地流转过程中的服务功能,规范土地流转行为,维护广大农民的合法权益。
  土地流转是指农村土地承包经营者依法将土地使用权以转包、出租、互换、转让、入股或者其他方式转让给本集体经济组织的成员或者其他经济组织或个人的行为。在土地流转过程中,律师在每一个环节都可以不同的身份介入。律师在其中不仅仅是以一个法律工作者的身份参与到流转行为中实施民事代理行为,更起到为土地合法、高效流转保驾护航。下面就以土地流转模式为基础,在探讨土地流转模式的同时对律师在土地流转中的业务空间进行浅述。
  《农村土地承包法》第三十二条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”从该规定可以看出我国农村土地的流转模式主要有转包、出租、互换、转让或者其他方式流转等方式。
  一、以转包的方式流转土地使用权。
  所谓的转包就是指在不改变土地承包经营者的承包权的情况下,承包者将土地使用权转让给本集体经济组织的其他农户经营,并依照转包合同的约定取得收益的行为。
  根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条规定:“承包方与受让方达成流转意向后,以转包、出租、互换或者其他方式流转的,承包方应当及时向发包方备案;以转让方式流转的,应当事先向发包方提出转让申请。”的规定,转包达到的法律效果是土地的使用权发生转移,从承包人转移给了转包人,土地由转包人使用、收益,但是并不改变土地承包权,原承包人仍然享有土地的承包经营权。转包在实践中是最常用的一种土地流转方式,其特点是期间短、利于操作、承包人与转包人之间权利义务关系明确,承包人可以转包的方式将土地使用权流转给转包人,从中获取一定的收益,这样既解放了承包人的劳动力,同时也可以获得一定的收益,使得农村的剩余劳动力能够向城市和城镇转移,促进城镇经济的发展,同时土地相对集中到部分转包人手中,转包人可以按照规模化,效益化,利益最优化组织农业生产经营活动,以达到农业产业化的目的,从而促进农村、农业经济的发展,为社会提供源源不断的农产品及农副产品,和各种生产原料,不但可以保障我们国家的粮食供应,更是从基本上稳固了国家经济发展的基础。
  转包虽然是比较便捷的一种土地流转方式,但是按照《农村土地承包法》第三十七条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转,当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”的规定,其流转必须采取书面合同方式,并报发包方备案,这是流转的必要条件。因此,在土地流转的过程中必然涉及到书面合同的签订以及向发包方备案等程序。
  二、以出租方式流转土地。
  出租是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营,受让人必须按照合同的约定从事农业生产,承包方收取一定租金的行为。出租仅仅是将土地租赁给受让人使用,并不改变土地承包经营权,承包人仍然享有该土地的承包经营权。
  出租的特点是,短期租赁,可以灵活变更土地的农业用途,适用于那些短期内可获得效益的农业活动,受让人可以在租赁期满后再以租赁的形式租赁其他更适合其从事农业生产活动的土地进行农业生产活动,也可以改变农业生产活动的方向、方式。总的来说,以出租方式流转土地,便利于那些投资少,见效快的农业生产经营项目,受让人不需要以长期的甚至是转让的方式取得土地的使用权,在达到农业生产目的后即可。
  三、以入股方式流转土地。
  入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济,将土地承包经营权作为股权,自愿联合从事农业合作生产经营;其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等,从事农业生产经营。
  根据上述定义,可以看出,入股方式流转土地的,可以组成股份公司或者合作社。这里需要注意的是股份公司并不等同于公司法中规定的股份有限公司,而是股东以股份的形式出资组成的公司。根据《中华人民共和国公司法》的规定,我国的公司分为有限责任公司和股份有限公司,因此以土地经营权入股组成股份公司,说的就是土地承包经营人以其土地承包经营权作为股份,和其他方式承包的承包方将土地承包经营权量化为股权,组成有限责任公司或者股份有限公司,相关的法律规定在《公司法》中有详细的规定,这里不再阐述。组成的公司是独立的法人,拥有独立的法律地位,相应的承包人的土地使用权转为公司所有,由公司统一安排使用,土地承包人依法享有股权及依股权分取红利的权利。公司依法独立承担法律责任,各入股人仅以其股权为限承担有限责任。
  以入股方式组成农业生产合作社的,合作社可以作为一个独立的经济体进行农业生产经营活动,但是其组织机构,权利行使并没有公司严谨,相关的法律规定也比较宽泛,各入股人应当平等协商确定土地的安排使用,取得的收益归全体入股人所有,所负债务由全体入股人分担,和公司不同的是,全体入股人承担的是无限连带责任。
  以入股方式流转土地的,土地使用权的受让人是公司或者农业生产合作社,但是并不改变各入股人的土地承包经营权,土地承包经营权仍归属于各入股人即承包人。
  四、以互换方式流转土地
  互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要,对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换,同时交换相应的土地承包经营权。
  由上可以看出,互换流转的首先是土地使用权,同时也改变相应的土地承包经营权,这和前述的几种流转土地的方式不同。互换彻底的改变土地的承包权,不再有期限的相关规定,而是对发包人及承包人权利义务主体的一种变更。
  互换是在同一集体经济组织的承包人之间进行的,非同一集体经济组织的承包人不能进行互换,只能以其他方式流转土地。互换一般是为了耕作或者从事农业生产经营的需要而进行,相对来说比较便捷同时也利于发包人及乡镇人民政府土地管理部门管理。因此,互换是同一集体经济组织内部承包人之间经常采用的一种方式,除了应当备案以外,法律几乎没有规定更多的限制。
  五、以转让方式流转土地。
  转让是指承包人将其土地承包经营权转让给受让人,承包人与发包人之间的权利义务解除,由受让人履行承包人的权利义务,承包人依流转合同的规定获取一定利益的流转方式。转让方式流转土地的后果是,承包人丧失土地承包经营权,受让人相对取得土地承包经营权。此种方式是最彻底的土地流转方式,因为它不但改变了土地使用权人,同时还改变了土地承包经营权人,使原承包方丧失了对该土地的承包经营权。
  六、关于再流转的法律规定
  《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定:“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转,应当取得原承包方的同意。”
  再流转其实是流转的一种,土地使用权实质上和货物、物品一样可以在市场上流通,能够使需要土地使用的单位和个人在市场上找到自己所需要的土地,能够最有利于进行生产经营活动,这是市场经济社会化大生产的要求。关心民生是政府的首要任务,解决好民生需要运用各种有效手段对经济进行调控,法律的调控手段无疑是最常用,也能为 广大的民众所接受的一种方式,因此关于土地流转的法律规定实质上是国家对经济的管理,对农业和农民、农村生活的重视,体现的是执政为民的最高执政方针。
  前文探讨了几种常见的土地流转模式,在每一种流转模式中律师均有广阔的业务空间,下文就律师在以转包方式流转土地的过程中所能开拓的业务空间作如下浅述:
  一、法律咨询的业务:
  1、主体资格审查 在法律咨询过程中,律师首先要审查的是当事人双方是否有土地流转的主体资格。
  (1)承包人的主体资格:根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定,能够流转土地的是集体经济组织中依法承包土地的成员,但是根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条的规定:“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可见,农村土地承包者不仅限于集体经济组织的成员,其他经济组织成员或者个人对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地也有权承包。所以进行土地流转的农村土地承包人可以是集体经济组织的成员,也可以是其他经济组织或者个人。但是需要注意的是,只有在不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地才能以招标、拍卖、公开协商的方式承包给集体经济组织以外的组织或者个人。
  (2)转包人的主体资格:
  原则上,农村集体经济组织的成员,集体经济组织之外的其他单位和个人都有权转包土地,取得农村集体土地使用权。但是,《农村土地承包经营权流转管理办法》第九条规定:“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户,也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。……受让方应当具有农业经营能力。”可见,法律还是对受让方的主体资格有一定的限制,其必须是依照法律及有关规定从事农业生产经营的组织和个人,同时受让方还必须具有农业经营能力。这是对受让方资格的一个法律强制性规定。农村土地资源有限,加之中国是人口大国,如何更有效的利用有限的资源来养活庞大的人口是国家行政的重点,建立流转制度,就是为了更为有效的利用农用地,因此,对受让人的“从事农业的资格”便成为土地流转主体资格的必备条件。土地流转对受让人的主体资格限制从一定意义上保证了农业经济向着更稳固、快速的方向前进。
  律师在法律咨询的过程中,审查承包人是否合法取得土地承包经营权,转包人是否有资格和能力转包。事实上,在法律咨询过程中,在土地流转的每一个环节上,承包人与转包人的主体资格都是重点,这是确定土地流转合同是否合法有效及流转合同能否履行的最基本的条件。
  2、土地流转合同的签订。《农村土地承包经营权流转管理办法》第二十三条规定了土地流转合同的相关内容,农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容:
  (一)双方当事人的姓名、住所;
  (二)流转土地的四至、座落、面积、质量等级;
  (三)流转的期限和起止日期;
  (四)流转方式;
  (五)流转土地的用途;
  (六)双方当事人的权利和义务;
  (七)流转价款及支付方式;

秦皇岛市人民政府关于批转市财政局《基础设施贷款资金管理暂行办法》的通知

河北省秦皇岛市人民政府


秦皇岛市人民政府关于批转市财政局《基础设施贷款资金管理暂行办法》的通知

秦政 [2009] 100号


各县、区人民政府,开发区管委,黄金海岸管委,市政府各有关部门:
市政府同意市财政局制定的《基础设施贷款资金管理暂行办法》,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○九年五月十一日

秦皇岛市财政局
基础设施贷款资金管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强我市基础设施贷款资金管理,切实提高资金使用效益,确保贷款资金“借得来、用的好、还的上”,根据国家有关政策、法规等相关规定,结合我市实际,特制定本办法。
第二条 本办法所称基础设施贷款,是指目前已实际到位的市城市建设投资有限公司与国家开发银行的城市基础设施贷款、秦皇岛建设银行的火车站周边改造项目贷款、省农村信用联社的项目资本金贷款,市六合公司与秦皇岛农业发展银行的六河治理项目贷款,今后发生新的基础设施贷款亦参照本办法执行。

第二章 职责分工
第三条 为切实做好基础设施贷款资金管理工作,市政府成立投融资管理委员会,负责对全市投融资工作进行统一领导,委员会下设资金监督管理组,由市财政局局长任组长,主管副局长任副组长。
第四条 市财政局主要负责基础设施贷款资金的使用和管理。
第五条 市财政局负责建立资金管理总账、明细账及财务报表,实行专人负责,一个项目一本帐。
第六条 市城市建设投资有限公司、市六合公司应根据贷款资金的不同来源分别开设“建设银行贷款专户”、“省农村信用联社资本金专户”和“农业发展银行贷款专户”,实行封闭运行,单独管理,专门核算基础设施贷款资金的收入和支出。
第七条 所有使用基础设施贷款资金的部门或单位,均应按照基本建设财务管理的有关规定进行会计核算和财务管理。
第八条 所有使用基础设施贷款资金的部门或单位,均应实行拨款经办人、科室负责人、主要领导逐级签字、把关审批制度,防止错拨、误拨现象发生。
第九条 使用基础设施贷款资金的项目应实行项目法人责任制,由项目法人对贷款资金的使用效益负责。
第十条 市城市建设投资有限公司行使工程监理管理组职能,负责组织监理招标,并进行监理管理。

第三章 贷款资金的使用与拨付
第十一条 建立信用评审机制,把好项目审查关。资金监督管理组应组织有关部门对贷款项目的综合偿还能力进行评审及可行性论证,对经论证符合申报条件的项目报市投融资管理委员会审定。
第十二条 凡是申请以转贷方式支持的县区,其项目的资金来源、举借转贷数额、借款期限,项目配套资金,偿还债务资金来源等情况经县区人大常委会审议通过后列入年度财政预算,并对市财政出具按期还本付息承诺。
第十三条 对所有使用基础设施贷款资金的项目,都应该严格按照批准的资金用途使用,不准交叉使用,不得挪作他用。
第十四条 使用基础设施贷款资金进行建设的项目,必须经市政府批准后,凭计划部门下达的基本建设投资计划,申请办理项目拨款手续。
第十五条 资金拨付需履行下列程序:
一是申拨程序,由项目建设单位根据实际工程进度和相关合同(协议)约定,填报《工程建设项目拨款申请表》,并附项目立项文件和投资计划、工程招投标文件、中标通知书、施工合同、资金使用计划等相关资料,签署意见后,报工程监理管理组审批;工程监理管理组在五个工作日内签署意见,报市财政局审批。
二是办理程序,市财政局收到项目建设单位申报的《工程建设项目拨款申请表》后,对投资计划、工程招投标文件、中标通知书、施工合同、工程进度的真实性进行审核无误后,在三个工作日之内签署意见。
三是拨付程序,市财政局根据《工程建设项目拨款申请表》、资金使用计划及资金监督管理组组长、副组长批示意见,在两个工作日之内填制五联式的《资金付款通知单》。用款单位接到拨款通知后,开具专用发票送项目建设单位,项目建设单位财务人员在发票复印件上签署与原件相符的意见后,办理拨款手续,同时将发票复印件报市财政局一份。市城市建设投资有限公司、市六合公司对用款单位帐号、印鉴、发票复印件、拨付金额核对后,凭市财政局《资金付款通知单》在一个工作日之内拨付资金。
第十六条 市财政局审批计划外投资,必须凭市有关领导批示或市委、市政府会议纪要等有关文件,否则不予办理。
第十七条 对所有使用基础设施贷款资金的项目,全面推行政府投资工程造价清单招标和项目跟踪评审办法,积极开展事前控制、事中监督、事后审计的一条龙管理。
第十八条 市财政局要加强建设项目概算、预算、决算管理,对确定的项目工程,可预先拨付部分建设工程启动资金。工程竣工决算审计前,要预留一部分工程尾款,待竣工财务决算审定后予以结算。
第十九条 对未经批准的建设项目内容、设计变更或擅自提高建设标准、扩大项目范围等超计划投资,市财政局有权拒绝拨付资金。

第四章 贷款偿还
第二十条 建立贷款偿还责任人制度。凡使用贷款资金的部门或单位为最终债务人,最终债务人应按举借贷款时出具的承诺承担偿债责任;最终债务人的法定代表人为偿债责任人,对偿还贷款承担领导责任;最终债务人的上级主管机关为偿债监督责任人,承担对偿债责任人组织偿还债务的监督责任。
  最终债务人的法定代表人发生变更前,应由审计机关依法进行离任审计,新的法定代表人继续承担最终债务人偿还贷款的责任。
第二十一条 最终债务人及相关责任人应在每年年初向本级财政部门报送债务偿还计划,半年、年终报送执行情况,由本级财政部门汇总后报市财政局。
第二十二条 市、县、区财政部门都要提取贷款偿债基金,并建立偿债资金专户,实行严格的专户管理,举债县区每年按季度将偿债资金直接打入市偿债资金专户。
第二十三条 对市六合公司的农发行贷款,由六河治理周边开发的土地出让收益专项归还。
第二十四条 对不能及时偿还到期贷款的最终债务人,市财政局有权根据其签订的借款合同、担保合同及承诺,扣减应拨付的资金或依照法定程序采取其他方式追偿到期债务;并有权根据其签订的借款合同、担保合同及出具的承诺,年终通过财政体制实施扣减税收返还、转移支付或其他资金来抵顶所欠债务。

第五章 监督检查
  第二十五条 市、县、区财政部门根据国家有关法律、法规,对贷款实施监管;审计机关应按国家有关法律、法规的规定,对基础设施贷款资金的举借、使用、偿还或提供担保等情况进行定期审计。
第二十六条 积极推行绩效评价制度,对所有使用基础设施贷款资金的项目都要进行绩效评价。

第六章 附则
第二十七条 本办法由市财政局负责解释。
第二十八条 本办法自发布之日起执行。